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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六八五號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蕭天富 選任辯護人　黃仕勳律師 上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中 分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴 字第一三八五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年 度偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪及被訴行使偽造私文書（即「執行和解協議書」 、「兼併合同」）諭知無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中 分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回部分： 本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）蕭天富與林木慶、 陳義政、蕭水泉（下稱林木慶等）於民國八十六年間，共同出資 在大陸地區雲南省景洪市成立「西雙版納太陽城娛樂有限公司」 （下稱「太陽城公司」）。嗣因經營不善，被告經徵得林木慶等 之同意及授權，於九十五年七月十五日，與大陸地區之「西雙版 納鼎鑫房地產開發有限責任公司」（下稱「鼎鑫公司」）簽訂「 兼併合同」，約定由「鼎鑫公司」以人民幣（下同）一千二百萬 元之代價兼併「太陽城公司」。嗣被告於辦理公司變更登記時， 因缺相關證明文件，竟未經林木慶等之同意與授權，而與某不詳 姓名之成年男子基於共同之犯意聯絡，由該男子於九十五年七月 間，在大陸地區，為如原判決事實欄一所載，偽造林木慶等名義 之「股權放棄書」，及「太陽城公司董事會決議」（下稱「董事 會決議」），並於九十五年七月二十八日持向大陸地區西雙版納 商務局行使辦理變更登記犯行。嗣因「鼎鑫公司」付款遲延，被 告於九十六年四月十八日以個人名義向「鼎鑫公司」提起民事訴 訟請求給付兼併款項，經大陸地區雲南省西雙版納傣族自治州中 級人民法院（下稱「西雙版納州中級人民法院」）受理審查後， 認應以被告及林木慶等為共同原告，始為合法。被告為使該訴訟 順利進行，並不願林木慶等參與訴訟，竟於九十六年五月十一日 以後某日，有原判決事實欄二所載，偽造林木慶等委託其代為處 理上開訴訟案件之「授權委託書」，並在該「授權委託書」上， 偽造由台灣彰化地方法院公證處公證人劉士郁出具之「認證書」 ，再持向大陸地區西雙版納州中級人民法院行使等犯行。因而撤 銷第一審關於上開部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處被 告行使偽造私文書（即原判決事實一部分，並依中華民國九十六 年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑；又行使偽造公文書（即原判決 事實二部分）罪刑。並以公訴意旨另以：被告未經林木慶等之授 權或同意，於九十五年三月二十八日，以林木慶等之名義偽造署 押在「全權委託書」上，且偽刻林木慶等之印章蓋在「全權委託 書」上（此部分見後述）後，將「太陽城公司」以一千二百萬元 售予「鼎鑫公司」，雙方並簽立「兼併合同」。其另於九十五年 八月九日，與雲南建工集團第十建築有限公司（下稱第十建築公 司）及「鼎鑫公司」簽立「執行和解協議書」。嗣其將「鼎鑫公 司」支付之部分款項予以侵占（此部分業經判決無罪確定），並 因向「鼎鑫公司」追索積欠之款項，而偽造上述林木慶等之「授 權委託書」及認證書後，其為掩飾前揭侵占及偽造文書等犯行， 而有如起訴書犯罪事實欄一之㈥所載，於九十六年六月四日，以 前揭「執行和解協議書」及「兼併合同」（下稱列印版「執行和 解協議書」及「兼併合同」）為底本，變造不實之「執行和解協 議書」及「兼併合同」（下稱傳真版「執行和解協議書」及「兼 併合同」），並將傳真版「執行和解協議書」及「兼併合同」， 傳真予林木慶等，使林木慶等誤認被告已將「太陽城公司」以八 百萬元出售予「鼎鑫公司」，且「太陽城公司」應支付八百七十 九萬三千九百八十一．二元予第十建築公司等情，因認被告另涉 有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造變造（起訴書用語 ）私文書罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷 第一審關於此部分之科刑判決（即第一審判決附表一編號４部分 ），改判諭知被告無罪。固非無見。 惟查：㈠、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法 與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。 如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其 上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文 書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於 物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者 ，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應 視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 五有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供 述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期 日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本， 因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題 。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並 作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。本 件卷附之上述「股權放棄書」、「董事會決議」、「授權委託書 」（包含其上之「認證書」）影本，及影印之傳真版「執行和解 協議書」及「兼併合同」等證據資料，係以其等之物理存在作為 證據方法，依其等與本件待證事實之關聯性以觀，均屬於物證而 非供述證據。乃原判決竟謂上述「股權放棄書」、「董事會決議 」、「授權委託書」等影本，係在具有可信之特別情況下製作之 文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，自應具有 證據能力云云（見原判決理由壹、一之㈠），就「物證」適用傳 聞法則之例外以判斷其證據能力之有無，其所為論述，自有可議 。原判決另以上述傳真版之「執行和解協議書」及「兼併合同」 ，不具備上開條款規定高度信用性與必要性，無證據能力為由， 予以排除，並進而資為不能證明被告有被訴行使變造傳真版之「 執行和解協議書」及「兼併合同」等犯行之唯一論據（見原判決 理由壹、一之㈡，及理由叁、乙、五之㈡），而未就上開傳真版 「執行和解協議書」及「兼併合同」究竟是否由被告傳真予林木 慶等，及是否經偽造或經變造等事項，予以調查審認，遽為有利 被告之判決，亦嫌率斷。㈡、刑法第二百十條之偽造私文書，以 無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為 人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪 。而授權之方式，無論出於明示或默示，均無不可。原判決認定 林木慶等於九十五年三月二十八日出具「全權委託書」，授權被 告全權處理「太陽城公司」轉讓事宜，並默示同意被告刻用其等 之印章，蓋用於上開「全權委託書」，被告並基此授權與「鼎鑫 公司」議妥二家公司之兼併事宜等情，並就被告被訴行使偽造「 全權委託書」部分，以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪（ 見原判決事實欄一，及理由叁、乙、五之㈠，此部分見後述）。 依其情形，被告嗣後未再徵得林木慶等之同意，而以其等名義製 作「股權放棄書」及「董事會決議」並行使等所為，既在完成「 太陽城公司」與「鼎鑫公司」間之股權轉讓手續，是否與林木慶 等原先之授權目的無違，而為林木慶等原先所為之概括授權範圍 內，即非無斟酌之餘地。乃原判決對被告此部分所為是否亦在林 木慶等之授權範圍內，未予審酌，遽行判決，理由自嫌不備。㈢ 、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理 由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書， 對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採內之理由 ，否則即有判決不備理由之違背法令。被告始終否認有偽造原判 決事實二所載「授權委託書」及「認證書」（見他字卷第二十五 頁所附），並持交「西雙版納州中級人民法院」行使等犯行，其 於原審並提出在上開「授權委託書」及「認證書」影本上，蓋有 「西雙版納州中級人民法院檔案專用章」，其上記載「在企業出 售糾紛案（2007）西民初字第12號判決書檔案中，查無此委託書 證據」等字樣之文件乙紙（見原審卷㈠第一七四頁）為證。另林 木慶經委任「宋律師」向該法院檔案室查詢結果，據其函覆林木 慶略以：「經到檔案室查詢，沒有您傳真過來的『授權委託書』 ，只有一份蕭天富（即被告）最先提交給法庭的這份尚未經過公 證的授權委託書」等語，有林木慶等所提之該紙信函及授權委託 書影本可稽（見原審卷㈡第五頁、第七頁）。被告及林木慶等所 提之上開文件如果屬實，則上開訴訟案卷內似無系爭偽造之上述 「授權委託書」及「認證書」（按上開「宋律師」所提林木慶等 名義之授權委託書影本，其格式、製作日期，均與上述「授權委 託書」影本不同），則被告辯稱其未向「西雙版納州中級人民法 院」行使涉案之「授權委託書」及「認證書」乙節，即非完全無 據。乃原判決對上揭被告及林木慶等分別所提之證據資料，何以 不足資為有利於被告之論據，未予論述說明，遽行判決，亦有可 議。被告及檢察官上訴意旨，分別指摘原判決上開部分不當，尚 非全無理由，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回之原因。又案 經發回，如經審理結果，仍認被告有上開偽造並行使上述「授權 委託書」及「認證書」之犯行，此部分之「授權委託書」乃私文 書，並不因公證人之認證而變更其原本私文書之性質，則此部分 被告除犯行使偽造公文書（認證書部分）外，是否想像競合犯有 行使偽造私文書罪？自宜一併注意。 二、駁回（即被訴行使偽造之「全權委託書」無罪）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。檢察官對於此部分上訴意旨略稱：：㈠、林木慶等一致 指稱：被告係未經其等同意，擅刻其等印章蓋用於「全權委託書 」上等情，足見林木慶等並未授權被告刻用其等之印章，更遑論 有默示授權，此部分被告所為，當屬刑法上之「偽造」行為無疑 。原判決認被告刻用林木慶等之印章蓋於「全權委託書」上部分 所為，係基於林木慶等人之默示授權，有違經驗法則及論理法則 。㈡、被告於偵查、第一審準備程序及原審審理時，對其有無見 過卷附之「全權委託書」等情，前後供詞反覆，已難採信。又綜 觀林木慶等於歷審之陳述，均明確表示其等雖曾在「全權委託書 」上簽名，然簽名時並不知悉其內容為何，堪予採信。被告究竟 有無看過「全權委託書」？有無獲得林木慶等人之授權蓋用其等 之印文於「全權委託書」上？「全權委託書」究係何人偽造？原 判決均未予詳查，即認定被告並無偽造「全權委託書」之犯行， 尚嫌速斷，有調查未盡及判決不備理由之違法等語。 惟查原判決以公訴意旨略以：被告基於偽造文書之犯意，未經林 木慶等之授權或同意，於不詳時間、地點，偽刻林木慶等之印章 ，而於九十五年三月二十八日，以林木慶等名義偽造署押在「全 權委託書」上，且以上開印章蓋在「全權委託書」上，於九十五 年七月十五日，將「太陽城公司」售予「鼎鑫公司」，雙方並簽 立兼併合同，約定「鼎鑫公司」以一千二百萬元兼併「太陽城公 司」，足以生損害於林木慶等三人（即起訴書犯罪事實欄一之㈠ 部分）等情，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行 使偽造私文書罪嫌。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因 而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已依 據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指 事項，並已逐一敘明：被告始終否認有偽造「全權委託書」之犯 行，而林木慶等提出之刑事告訴狀內，並未指稱該「全權委託書 」係偽造，僅指稱該「全權委託書」上林木慶等之印文非其等所 蓋用。嗣林木慶等於第一審法院審理時，則證稱該「全權委託書 」上「林木慶」、「陳義政」、「蕭水泉」之署押（簽名），係 渠等親自簽名等語。且該「全權委託書」上林木慶等之簽名，與 其等事後親自至台灣台中地方法院公證處認證之全權委託書上之 簽名比對結果，顯然相同，自堪認上開「全權委託書」上林木慶 等之簽名，均係其等親自所為。至於林木慶等另指稱係在空白紙 張上簽名云云，核與常情不符，自無可採。再者林木慶等在上開 「全權委託書」上簽名後將之交予被告，被告再基於林木慶等之 授權，與「鼎鑫公司」議定股權轉讓事宜並簽訂兼併合同，則其 刻用林木慶等之印章蓋於「全權委託書」上林木慶等簽名之處， 並未逸脫上開「全權委託書」內所記載授權範圍，自難認被告有 偽造林木慶等之印章及印文犯行等情。因認不能證明被告有偽造 上開「全權委託書」並行使之犯行，而撤銷第一審關於此部分之 科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理 由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內 資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之 取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與 經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第 三審之理由。檢察官上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已 說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同 之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 九 月 十七 日 V