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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四八九號 上　訴　人　黃仁杞 　　　　　　余遠財 　　　　　　廖振國 上 列一 人 選任辯護人　李宗輝律師 　　　　　　羅秉成律師 上　訴　人　黃阿新　男民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台灣省桃園縣○○鄉○○村○○路○○號 選任辯護人　鍾明達律師 上　訴　人　管玉清　女民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台灣省桃園縣○○鄉○○村○○街○○○ 　　　　　　　　　　巷○○弄○○號 選任辯護人　賴彌鼎律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華 民國九十九年十月五日第二審判決（九十八年度上訴字第四一九 五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一 七三○九、一八○○九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於廖振國、黃阿新、管玉清部分撤銷，發回台灣高等法 院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即廖振國、黃阿新、管玉清）部分： 本件原判決認定：上訴人廖振國、黃阿新、管玉清與劉信雄（業 經第一審判決免刑確定）等人，於民國九十三年間桃園縣龍潭鄉 公所辦理「龍潭鄉公墓公園納骨堂內部設備及附屬工程統包工程 」（下稱系爭統包工程）之標案中，分別以村長代表（廖振國） 及家屬代表（黃阿新、管玉清、劉信雄）之身分，經龍潭鄉公所 聘任為該標案之評選委員，而受龍潭鄉公所依法委託，擔任龍潭 鄉公所該標案投標廠商之資格審查，及評選其中最優勝廠商之公 共事務，為依據法令從事公務之人員。緣參與該標案之投標廠商 和盛金屬家具有限公司（下稱和盛公司）負責人黃文勳（業經第 一審判決無罪確定），為求和盛公司能順利得標，遂經由龍潭鄉 中興村村長彭石松（業經第一審判決無罪確定）介紹引薦，於龍 潭鄉公所辦理系爭統包工程案公開評選之前一日（即九十三年十 二月二十七日），帶領不詳姓名之成年男子一人（下稱不詳男子 ），由彭石松陪同先前往廖振國住處，由黃文勳介紹和盛公司產 品後，隨即向廖振國表示願支付新台幣（下同）十萬元，作為廖 振國評選時將和盛公司評為第一序位之代價，廖振國明知擔任評 選委員職務，不得對其職務上之行為取得不法對價，竟予以應允 ，陪同黃文勳同往之不詳男子，隨即依黃文勳授權而交付十萬元 予廖振國收受。嗣廖振國旋又陪同黃文勳、彭石松等人依序前往 管玉清、黃阿新及劉信雄之住處，由黃文勳介紹和盛公司產品後 ，即分別向管玉清、黃阿新及劉信雄表示願支付十萬元，作為渠 等於評選時將和盛公司評為第一序位之代價，管玉清、黃阿新及 劉信雄明知擔任評選委員職務，不得對渠等職務上之行為取得不 法對價，竟分別予以應允，該不詳男子及彭石松，隨即依黃文勳 之授權，當場各將十萬元分別交予黃阿新（由黃文勳及不詳男子 共同交付）、管玉清（由彭石松交付）及劉信雄（由黃文勳及不 詳男子共同交付）收受。嗣廖振國、黃阿新、管玉清及劉信雄於 九十三年十二月二十八日，出席系爭統包工程標案評選時，評選 和盛公司為第一序位廠商，經與其他評選委員之評選併計結果， 和盛公司獲評為最優勝廠商，而以八千七百萬元標得系爭統包工 程等情。因而撤銷第一審關於廖振國、黃阿新、管玉清部分之判 決，改判論處渠等三人依據法令從事公務之人員，對於職務上之 行為，收受賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、廖振國、黃阿新、管玉清行為後，刑法部分條文於九 十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第 十條第二項有關公務員之定義經修正為：「稱公務員者，謂下列 人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」本條項所定公務員，學理上 將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公 務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。 而依該條項立法理由二、㈣說明：「如非服務於國家或地方自治 團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法 定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員 ，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農 田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職 員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之 承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限之人員。」又參照政府採購法第一條、 第三條及第九十四條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制 定本法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理 採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」 「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人 數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及 其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管 機關定之。」另依據政府採購法第九十四條第二項所訂定之採購 評選委員會組織準則第四條第一項、第三條第一項且規定「本委 員會置委員五人至十七人，就具有與採購相關專門知識之人員派 兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。」「 其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及 評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、 評選過程或評選結果有關之事項。」是機關採購案倘應適用政府 採購法時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購 事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所 屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。 惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購 法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第九 十四條及採購評選委員會組織準則第四條、第三條規定，應認係 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員 」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委 託之「委託公務員」尚屬有別。原判決認定廖振國、黃阿新、管 玉清等人，於九十三年間龍潭鄉公所辦理系爭統包工程之標案中 ，分別以村長代表（廖振國）及家屬代表（黃阿新、管玉清）之 身分，經龍潭鄉公所聘任為該標案之評選委員，受龍潭鄉公所依 法委託，擔任龍潭鄉公所該標案投標廠商之資格審查，及評選其 中最優勝廠商之公共事務，而分別對於渠等職務上之行為，各收 受黃文勳等人所交付之賄款十萬元。其理由雖說明：「依採購評 選委員會組織準則第三條第一項規定，渠等（即廖振國、黃阿新 、管玉清等人）係受委託機關之委託從事訂定或審定招標文件之 評選項目、評選標準、評定方式；辦理廠商評選；協助機關解釋 與評審標準、評審過程或評選結果有關事項等公權力性質之任務 ，於刑法修正前即屬依法令從事於公務之人員，而刑法修正後『 屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務之公務員』」（見原判決第三十三頁第三十一行至第 三十四頁第七行）。然而，原判決說明系爭統包工程，係鍾福晉 依政府採購法第二十四條等相關規定，簽請呈報桃園縣政府准予 「統包」方式辦理（見原判決第十三頁第十四至二十行）等情， 苟屬無訛。則廖振國、黃阿新、管玉清等人，能否謂係修正後刑 法第十條第二項第二款所規定之「委託公務員」，即非無疑。乃 原審就上情未詳予究明，亦未說明廖振國、黃阿新、管玉清等人 ，何以非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之「授權 公務員」？即逕認廖振國、黃阿新、管玉清均屬於修正後刑法第 十條第二項第二款所規定之「委託公務員」，其調查未盡且理由 欠備，遽行判決，尚嫌速斷。㈡、有罪之判決書，對被告有利之 證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款 所明定。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之 辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否 則率行判決，即屬於法有違。原判決認定廖振國、黃阿新、管玉 清有前揭犯行，係依憑黃文勳於檢察官偵查及第一審審理中，均 一致證稱其於案發當日攜帶現金五十萬元，最後僅帶回十萬元， 且明確指出其拜訪之人僅朱金松未收現金十萬元等語，應認其記 憶應無錯誤（見原判決第三十七頁第六至八行），及黃阿新、管 玉清於案發當日收受現金十萬元等情，業經黃文勳於檢察官偵查 及第一審審理中歷次證述一致（見原判決第四十一頁第十九至二 十行），為其論斷之依據。惟廖振國於原審審理中具狀辯稱：黃 文勳於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）初次詢問中係 陳稱「（問：你究竟有無在九十四年十二月二十七日本標案開標 前，交付賄款給桃園縣龍潭鄉中興村長彭石松、大平村長劉信雄 、龍潭村長黃阿新、烏樹林村長廖振國、烏林村長之妻管玉清、 朱金松及馮德元等人，並要求評選時評和盛公司為第一順位？） 沒有」「（問：據劉信雄、管玉清九十六年七月五日在本站供稱 ，你由彭石松帶領前往劉信雄及管玉清家中，要求渠等於評選時 評和盛公司為第一順位，另廖振國在本案供稱，你去廖振國家中 時還帶了一袋錢要給他，並要求評選時評和盛公司為第一順位？ 對此你作何解釋？）沒有此事」，黃文勳上開供述各情與其嗣後 不利於廖振國等人之供述不同，則黃文勳不利於廖振國等人之相 關供述各情，並非事實（見原審卷第一宗第八十八頁）等情。而 稽諸黃文勳九十六年七月五日在調查站接受詢問，其筆錄內確有 黃文勳為上開供述之記載（見九十六年度他字第二三九號卷第三 十五頁）。黃文勳於調查站所供述之上開各情，可否作為本件之 彈劾證據，攸關黃文勳於檢察官偵查及第一審審理中，不利於廖 振國、黃阿新、管玉清之供述各情是否屬實，且黃文勳於調查站 上開供述各情縱無足取，原判決仍應記載說明其理由。乃原判決 就上情未予採納，復未說明何以不能為有利於廖振國、黃阿新、 管玉清認定之理由，遽行判決，難謂無理由欠備之違誤。以上或 為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違 背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原 判決關於廖振國、黃阿新、管玉清部分有撤銷發回更審之原因。 二、上訴駁回（即黃仁杞、余遠財）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人黃仁杞上訴意旨略稱：㈠、黃仁杞雖收受擬 投標廠商所交付之金錢，然事後並未給予廠商任何協助，而該廠 商事後亦未得標，黃仁杞並未為違背職務之行為。又黃仁杞並非 主動向擬投標廠商詐取財物，而係被動收受擬投標廠商所交付之 財物，且於該擬投標廠商未得標後，立即將所收取之款項全部退 還於該廠商。黃仁杞案發後始終坦承犯行，並對自己所為懊悔不 已。㈡、黃仁杞在擔任龍潭鄉鄉長期間，戮力從公，表現優良， 先後獲得桃園縣政府記嘉獎五十五次、小功三十一次、大功一次 。且黃仁杞熱心地方公益，協助鄉民建立巡守工作、擔任調解委 員、協助資源回收等等，獲贈獎牌、獎狀、感謝狀等共計有十八 件。黃仁杞所領導之龍潭鄉公所就「龍潭鄉公墓公園納骨堂重建 工程」，由於設計管理得當，可為公庫增加鉅額收入，所為應有 些微功勞及苦勞。原審對黃仁杞所量處之刑度實屬過重等語。上 訴人余遠財上訴意旨略稱：㈠、余遠財於提起第二審上訴之理由 中主張，本案係因楊長傑對於公務員有錯誤期待而生，余遠財並 未積極對楊長傑施用詐術。又依第一審判決所認定之事實，本案 居於主導地位者係黃仁杞，且余遠財於本案工程決標後十餘日， 即將所取得之款項返還楊長傑。余遠財於本案實際上並未獲得財 物，所為並有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑，及證人 保護法第十四條第一項減輕或免除其刑之適用，相較第一審判決 對黃仁杞量處有期徒刑四年，第一審判決對余遠財量處有期徒刑 三年二月，實屬過重，而與罪刑相當原則有違。乃原審就余遠財 所主張之上情未予審酌說明，於法有違。㈡、檢察官於起訴書中 指余遠財涉犯違背職務行為收受賄賂罪，其主張應對余遠財減輕 其刑之事由，僅有證人保護法之相關規定，並對余遠財具體求刑 有期徒刑六年。乃第一審判決變更檢察官起訴法條，論處余遠財 利用職務之機會詐取財物罪，卻量處余遠財有期徒刑三年二月， 第一審判決裁量權之行使為有不當。又余遠財、黃仁杞之身分地 位及犯罪情節不同，乃原審未斟酌上開相關各情詳予區別，就余 遠財、黃仁杞所量處之刑相較，亦顯與平等原則有違等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定黃仁杞於下列事實發生時，擔任桃園縣龍潭鄉鄉長，綜 理龍潭鄉公所鄉政公務，並指揮監督所屬機關及員工；余遠財於 下列事實發生時，擔任龍潭鄉公所主任秘書，襄助鄉長辦理鄉公 所之公務，渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。緣固名高分子材料股份有限公司（下稱 固名公司）實際負責人楊長傑（業經原審判決無罪確定），有意 與興全科技工程有限公司（下稱興全公司）合作，以興全公司名 義參加（前述）系爭統包工程之投標，委請與余遠財熟識之方進 坤於九十三年九月間，先後二次陪同其前往鄉公所及黃仁杞住處 ，向黃仁杞、余遠財表達欲投標承作系爭統包工程之強烈意願。 黃仁杞、余遠財竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利 用渠等職務上可接觸上開工程相關公文等之機會，及楊長傑認為 黃仁杞、余遠財可完全掌握及影響上開工程投標結果之心態，由 余遠財向不知情之方進坤佯稱：可透過鄉公所人員協助興全公司 得標，惟須給付預估總工程經費25％之代價等語，楊長傑經方進 坤轉達後因而陷於錯誤，誤認黃仁杞、余遠財確具使其得標之能 力，而委託方進坤處理相關事宜。嗣余遠財再透過方進坤與楊長 傑相約，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號方進坤住處 商談，楊長傑同意先給付款項總額之10％，其餘款項則約定另行 分期給付，楊長傑隨即於九十三年十月間，先後交付余遠財共四 百二十五萬元，余遠財於收受上開款項後悉數轉交予黃仁杞，黃 仁杞除將其中六十萬元分予余遠財外，其餘金錢均據為己有。惟 黃仁杞、余遠財取得上開款項後，並未指示龍潭鄉公所相關人員 協助興全公司標得上開工程，亦未實際有為其他協助興全公司得 標之作為，嗣系爭工程於九十三年十二月二十八日，進行評選後 由和盛公司得標。楊長傑因興全公司未如預期標得系爭工程，於 該工程決標後約十餘日，透過方進坤與余遠財商談返還所交付款 項事宜，黃仁杞、余遠財嗣約於其後之一個月內，由余遠財將其 與黃仁杞所取得之上開款項，分二次攜至方進坤住處交還予楊長 傑。黃仁杞、余遠財並於偵查中自白上情等情。因而維持第一審 關於論處黃仁杞、余遠財共同依據法令從事公務之人員，利用職 務上之機會詐取財物罪刑部分之判決，駁回檢察官及渠等二人在 第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理 由。對於黃仁杞、余遠財供承各情，併已敘明：㈠、黃仁杞、余 遠財於分別擔任龍潭鄉鄉長、主任秘書期間，曾因系爭統包工程 先後二次與楊長傑、方進坤碰面，聆聽楊長傑介紹推銷其公司之 產品後，推由余遠財出面就該事與楊長傑、方進坤進行協談，約 定由楊長傑給付預估工程款25％之金額，作為黃仁杞、余遠財協 助興全公司標得系爭統包工程之對價，嗣余遠財於九十三年十月 間，先後二次收受楊長傑所交付之四百二十五萬元，並將之轉交 予黃仁杞朋分等情，業據黃仁杞、余遠財坦承不諱，核與楊長傑 、方進坤、楊佳紘、黃金燦、鍾福晉相關證述各節相符，堪認黃 仁杞、余遠財自白各情係屬事實。㈡、黃仁杞、余遠財於收受上 開款項後，未曾為任何協助興全公司得標之行為，並據黃仁杞、 余遠財供承不諱。另參酌楊長傑、方進坤、鍾福晉相關證述各情 ，及系爭工程委員評分總表、評選會議紀錄簿、桃園縣龍潭鄉公 所決標紀錄及公告等相關資料，堪認黃仁杞、余遠財係利用渠等 分別擔任龍潭鄉鄉長、主任秘書，職務上可接觸系爭統包工程相 關公文等相關資料，及楊長傑認為擔任鄉長之黃仁杞及擔任主任 秘書之余遠財，可完全掌握、影響系爭統包工程投標結果認知之 機會，透過不知情之方進坤佯稱可協助興全公司得標，惟須給付 預估總工程經費25％之代價，致楊長傑陷於錯誤而交付四百二十 五萬元予黃仁杞、余遠財。因認黃仁杞、余遠財確有前揭公務員 利用職務上之機會詐取財物犯行，已為詳細之論述說明。黃仁杞 、余遠財上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料 ，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實 體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理 由。貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財 物罪，有期徒刑部分之法定本刑為「七年以上有期徒刑」。原審 如何認第一審判決依據前揭規定，及於依貪污治罪條例第八條第 二項前段之規定，對黃仁杞、余遠財減輕其刑，另依修正前證人 保護法第十四條第一項之規定對余遠財遞減其刑後，就刑法第五 十七條各款所列事項，審酌黃仁杞、余遠財之一切犯罪情狀，維 持第一審對黃仁杞量處有期徒刑四年；對余遠財量處有期徒刑三 年二月，駁回黃仁杞、余遠財在第二審之上訴，已詳細說明其理 由（見原判決第三十二頁第四至二十行）。此乃事實審法院職權 之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。黃仁 杞、余遠財上訴意旨指摘原審對渠等量刑過重，係以自己之說詞 ，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證 據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨 ，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上 訴第三審之理由。黃仁杞、余遠財上訴意旨其餘之指摘，係對於 原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見 而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 九 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十 日 Ｅ