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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○八九號 上　訴　人　林茂隆 選任辯護人　陳佳瑤律師 　　　　　　楊貴森律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國一○一年七月二十四日第二審更審判決（一○一年度重上 更㈢字第八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年 度偵字第一二五六二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人林茂隆上訴意旨略稱：㈠、原判決認定證人 呂建清於民國九十六年六月七日檢察官偵查時以被告之身分所為 之陳述，具有證據能力云云，惟就該審判外之陳述何以例外得認 為具有證據能力乙節，未說明其理由，乃遽採為科刑判決之依據 ，其採證自非適法，且有判決理由不備之違法。又原判決認定證 人呂建清於檢方偵訊時，已獲得充分休息，始終未因疲憊、藥癮 發作而影響其陳述等情，惟忽略施用第一級毒品海洛因之戒斷症 狀發作期間，長達七至十日，及證人蔡慶忠於第一審證述呂建清 於製作筆錄時，好像不舒服，都趴在桌上，有藥癮發作等情狀， 竟以臆測之方式，未說明任何理由，即認定證人呂建清於斯時藥 癮發作之痛苦狀態及身心疲勞之狀態已消除，除違反經驗法則外 ，亦有判決理由不備之違誤。㈡、證人呂建清於警詢時，即遭警 方以脅迫、利誘、恐嚇等不法手段而為陳述，且有毒癮發作之情 形。並自九十六年六月六日下午五時三十分許為警逮捕時起，至 移送台灣台北地方法院檢察署於同年月七日下午四時四分製作偵 訊筆錄完畢時止，長達二十二個小時未休息而為疲勞訊問，足見 證人呂建清被脅迫、恐嚇、藥癮發作及疲憊不堪之狀態，至檢察 官偵訊時仍屬存在。乃原判決認定證人呂建清於檢察官偵查時所 為之陳述，具有證據能力云云，顯違背證據法則。㈢、原判決認 定證人呂建清於九十六年五月三十日向上訴人購得之毒品海洛因 ，經加糖粉稀釋，至少可供其施用四、五日以上，則證人呂建清 至九十六年六月六日仍留有於同年五月三十日向上訴人購買之毒 品海洛因可供施用之情，應與常情無違等語，惟依呂建清所坦承 之施用量（每日新台幣〈下同〉五千元），倘上訴人確有於前揭 時日販賣毒品海洛因一點一公克予呂建清，根本不足其施用一日 半，原審未詳實說明憑何證據或經由何調查，而足以認呂建清所 言施用海洛因之頻率、每日之劑量及吸食毒品之花費確係不實， 遽為不利於上訴人之論斷，其審理猶有未盡；另上訴人之辯護人 於原審亦請求向行政院衛生署食品藥物管理局查詢呂建清於上開 時日購買之毒品海洛因一點一公克，如何足供其至少約施用四、 五天以上等情，原審亦未予調查，均有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。㈣、證人呂建清於偵、審中自白向上訴人購 買毒品之陳述前後不一，且其自白之動機在於逃避警方追查其販 賣毒品之犯行，原判決在別無其他補強證據之情形下，僅以其矛 盾百出之自白作為上訴人成立犯罪之證據，自違背證據法則。㈤ 、原判決認定台北縣政府（已改制為新北市政府，以下以新制稱 ）警察局蘆洲分局警員黃志宏等人，係持台灣板橋地方法院法官 所核發之搜索票至上訴人住處執行搜索等情，惟遍查全卷，僅有 台灣台北地方法院而別無台灣板橋地方法院法官所核發之搜索票 ，原判決認定之事實即與證據資料不符，自有證據上理由矛盾。 又原判決認定上訴人係向真實姓名年籍均不詳之自稱為「張文正 」之成年男子，以不詳價格，購買數量不詳第一級毒品海洛因， 然遍觀原判決理由內對此事實之認定全未加以說明，亦有判決理 由不備之違法等語。 惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍 ，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨 證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為 違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有 原判決事實欄所載之於九十六年五月三十日販賣第一級毒品海洛 因予呂建清之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改 判依刑法第五十九條規定減輕其刑後，仍論處上訴人販賣第一級 毒品罪刑（處有期徒刑十五年二月），並為相關之從刑諭知。係 以：上訴人之部分陳述、證人呂建清、蔡慶忠、蔡旻霖、黃志宏 、方志原、沈育政、劉宜平之證詞、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲照片、法務部調查局九十六年九月十二日調科壹字第 ○九六二三○六七一七○號鑑定書、台灣台北地方法院九十六年 度訴字第一三四二號刑事判決、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、行動電話通訊紀錄照片、勘驗筆錄等證據資 料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並 就上訴人否認有販賣第一級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由 ，及證人呂建清嗣後翻異前證，係迴護上訴人之詞，亦不足取等 情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法 則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決業於理由貳、二 內說明，依據證人呂建清訊問筆錄及原審更審前勘驗警詢筆錄光 碟之結果，呂建清於檢察官偵訊時，已獲得充分休息，始終未因 疲憊、藥癮發作而影響陳述之自由意志，另警方於詢問呂建清時 ，亦無施不法之手段，故難謂其於接受檢察官訊問時，有遭受員 警重大壓制意思自由而延續至偵查中之情形。經核俱與卷內資料 相符，原判決此部分採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無違背證據法則、判決理由不備之違誤。又證人呂建清於九十六 年六月七日檢察官偵查時以被告身分所為之陳述，因無具結，縱 認無證據能力，惟摒除此部分證詞，依其於偵、審時其他陳述， 再佐以其他證據資料，仍應為同一事實之認定，自無影響於原判 決。上訴意旨㈠、㈡係對於原判決內已明白論斷之事項，任意指 摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡、原判決復於理由參、一、㈠及㈢內說明，如何依據證人呂建 清之證述及於其住處查獲毒品海洛因與施用器具等物，暨其尿液 呈現嗎啡陽性反應之結果，認定呂建清確有施用毒品海洛因之習 性，自有向上訴人購買毒品之需求，及呂建清於九十六年五月三 十日，以六千元向上訴人購得之毒品海洛因一點一公克，經加糖 粉稀釋，配合其每日均施用之施用量、查扣到分裝袋、海洛因五 包等情形，推論呂建清於上開時日向上訴人購得毒品海洛因後， 至少可供其施用四、五日以上等情。經核亦不悖於常情，原判決 亦無任意推斷事實之違誤。另上訴人之辯護人於原審準備程序時 ，雖有請求函請行政院衛生署食品藥物管理局查詢海洛因施用者 以香煙方式吸食，其尿液中檢出嗎啡之濃度為三一五一一ng／ml 時，大約需要使用多少劑量之海洛因，方能達到此濃度等情，惟 於審理時，即未再為此項調查證據之請求，審判長於行言詞辯論 前，詢以「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均 答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見原審卷第八十二頁），則原 審法院斟酌證人呂建清自承稀釋及施用毒品海洛因之情形，而依 據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調 查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、刑事 訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障 所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之 實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明呂建清於偵查及第 一審陳述向上訴人購買毒品海洛因之經過，如何與其住處扣得之 毒品海洛因等物及其尿液檢驗結果，證明其確有施用毒品海洛因 等情相符，原判決以該等證據作為補強證據，認定呂建清前揭自 白與事實相符，並據以認定上訴人確有販賣毒品海洛因予呂建清 乙情，難謂有違證據法則。㈣、新北市政府警察局蘆洲分局員警 確係持台灣台北地方法院法官所核發之搜索票執行搜索等情，有 搜索票附卷可憑（見偵查卷第二十五頁），原判決認定其等係持 台灣板橋地方法院法官所核發之搜索票搜索，顯係誤載，非不得 以裁定更正之；又原判決係依據上訴人於警詢時供詞（見偵查卷 第八頁），說明其持有之海洛因係向真實姓名年籍均不詳綽號「 文正」之成年男子所購得，縱未於判決理由內予以說明，略有微 瑕，惟亦不影響全案之情節及判決之本旨，自不得指為違法。至 上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說 明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證 據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 九 日 Q