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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五一六二號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林承勳 選任辯護人　陳佳瑤律師 　　　　　　陳永昌律師 被　　　告　張敏琪 選任辯護人　莊美貴律師 上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣 高等法院台南分院中華民國一○一年三月二十一日第二審判決（ 一○○年度選上訴字第二九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院 檢察署九十九年度選偵字第一四○號、九十九年度選偵緝字第一 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人傅大偉並非被告， 亦非張敏琪之共犯，更非屬於張敏琪對向犯之共同正犯，自不適 用刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於補強證據之規定，原判 決引用該規定等，認傅大偉之證述缺乏補強證據，而為被告張敏 琪無罪之諭知，自有適用法則不當之違法。又上訴人即被告林承 勳在嘉義市議會議長之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂之犯 罪事實，迭經張敏琪於偵查及審理時證述明確。參以張敏琪之夫 是廖文生，廖文生之姊夫是侯金良，而侯金良擔任嘉義市議會第 五屆議員、第六屆副議長期間，張敏琪在侯金良服務處擔任助理 ，林承勳常到該處找侯金良，因而與張敏琪認識，彼此交往關係 相當密切，張敏琪不僅稱呼林承勳為「林大哥」，且於上述議長 選舉極力遊說傅大偉支持林承勳，觀諸張敏琪與林承勳間之交情 ，張敏琪絕無設詞誣陷林承勳之理。原審未論林承勳此部分行求 賄賂罪刑，容有未當。㈡、林承勳要求張敏琪遊說傅大偉於議長 選舉時，轉向投票支持林承勳，代價為新台幣（下同）三百萬元 ，張敏琪應允遊說，二人就此行賄達成謀議之犯罪事實，業經傅 大偉於偵查中及審理時證述明確。張敏琪因選舉花費鉅資，經濟 狀況不佳，並無能力出資三百萬元鉅款代林承勳對傅大偉行賄， 且林承勳有多次以二百萬元、三百萬元不等之代價商求李進安、 戴俊郎對傅大偉行求賄賂之事實，堪認張敏琪是受林承勳之託， 始以三百萬元代價對傅大偉行求賄賂。而傅大偉於調查及偵審中 ，對張敏琪先後二次行賄情節之陳述始終如一，原判決認林承勳 此部分行求賄賂不成立，自有違誤。又民國九十八年十月十九日 後，戴俊郎多次遇到傅大偉，均遊說傅大偉支持林承勳，並表示 之前所提「補到夠」行賄條件會「照品照走」，以此行求賄賂， 亦經戴俊郎、傅大偉於偵查中證述明確，原判決未論林承勳此部 分行求賄賂罪刑，同有未當。㈢、林承勳既係嘉羲市議會議員， 理應謹慎明辨是非，為民表率，竟為取得議長位置，即要求戴俊 郎、李進安向傅大偉行求賄賂，使議會選舉喪失公正、公平，致 真正民主政治無以建立。且林承勳在罪證明確下仍否認犯行，又 對偵查細節之合法性屢屢提出質疑，任由其後援會在嘉義市○○ 路口懸掛印有：「不肖檢調，政治打手，為求升官，勾結罪犯， 濫用職權，壟斷政治」等文字之大型布條，多次、長期以惡言中 傷檢察官公信。顯見林承勳不僅無法為民表率，且置民主法治於 不顧，為求讓己脫身而刻意中傷司法公信於後，足證全無悔悟之 心。原判決未論以中度刑即有期徒刑六年六月，而維持第一審所 處有期徒刑四年六月之刑度，顯屬過輕，自有未依刑法第五十七 條規定量刑之違法。上訴人即被告林承勳上訴意旨略稱：㈠、原 審審判長於一○○年十二月二十一日審判期日，並未諭知依林承 勳聲請傳喚陳堯俐醫師、沈純安到場，迄一○一年二月二十二日 突傳喚陳堯俐醫師，但仍未傳喚沈純安，林承勳之辯護人於辯論 終結後，迅以發現關鍵新事證為由，聲請再開辯論，原審未予細 查即謂本件事證調查已臻明確，而不予調查，可知法官在審判期 日時，心證已成，否則為何不傳喚沈純安，以調查李進安不利於 林承勳之供述是否屬實，即遽認核屬無益之調查。且對林承勳具 狀聲請勘驗傅大偉之筆錄光碟，以發現其陳述或證詞並不具任意 性，亦略而不論，皆有調查未盡之違法。又原判決認定九十八年 十一月十一日當晚，林承勳於原在「半酒時日本料理店」（下稱 「半酒時」）一樓宴飲之李進安，至二樓包廂敬酒時，在李進安 大腿上比出中指、無名指及小指之手勢，嗣李進安尾隨憤然離席 下樓之傅大偉，並向其比出三根手指頭未果，再比出五根手指等 手勢之情節，純屬虛構。蓋李進安當晚根本未至「半酒時」，僅 因第一審法官於檢察官起訴移審之初，受檢調不法取供所得供述 證據污染，因有成見而羈押林承勳，致無論辯護人如何提出李進 安不在場之反證等，均無法改變承審法官之成見，為堅持李進安 有在場事實，強將李吉成受戴俊郎之託，代為邀請南門派出所員 警於當晚六時許聚餐等事實，擅斷推移切割成「晚上接近十時許 ，戴俊郎為支持林承勳參選議長，邀請林承勳、曾錦源、鄭榮貴 、李吉成等人，同時為勸諭傅大偉支持林承勳」，此與事實不合 ，原判決不察，全文照錄，致瑕疵依舊。㈡、第一審對林承勳及 辯護人提出李進安於九十八年十一月十一日晚間之通聯紀錄，均 顯示人在西區，不可能至東區「半酒時」赴宴敬酒行賄之證據， 百般挑剔，原判決竟依當日下午六時至翌日八時之通聯紀錄，謂 李進安證稱其所使用之0000000000號、000000 0000號行動電話，僅供其個人使用，不會交由別人使用等語 ，無法採信。又原審未傳喚沈純安到場與李進安、戴俊郎對質， 查明沈純安至戴俊郎所經營之「半酒時」捧場之時間是否確為同 月十一日當晚，或係他日，及相偕之人等，竟以戴俊郎對沈純安 何時到「半酒時」全無印象，不能據以認定沈純安確有於當晚曾 偕同李進安至「半酒時」餐敘，而謂無再傳喚沈純安到庭為無益 調查之必要，顯答非所問。且既未查明當晚李進安究與何人在「 半酒時」樓下飲宴，憑何認定此部分係無庸舉證？自有調查未盡 之違法。㈢、李進安於九十八年十一月十一日有無在「半酒時」 餐廳一樓與友人用餐，為其有無於當晚至「半酒時」二樓包廂向 林承勳敬酒事實存在之前提，後者若不存在，則屬前提事項之林 承勳曾於同年十月間某日至李進安住處與之達成以金錢對價向傅 大偉拉票，並由李進安出面遊說之謀議，即屬無稽；則其後李進 安於九十九年二月二十日晚上十一時在「六條通日本料理店」（ 下稱「六條通」）比出五根手指頭，意指議長選舉投票與林承勳 之對價為五百萬元，超出三百萬部分自己將予補足之情節，勢將 無所附麗。益證李進安是否於九十八年十一月十一日，至「半酒 時」二樓包廂向林承勳敬酒一節，乃最關鍵之核心事實。原判決 對此未加詳查，遽依李進安在偵查中及第一審之供述，認定林承 勳於同年十月有與李進安謀議向傅大偉賄選，並依戴俊郎、李進 安之證述，認李進安在九十九年二月有於「六條通」對傅大偉比 出五百萬元手勢之賄選對價等犯罪事實，顯違論理法則及經驗法 則。又原審就李進安所述九十八年十一月十一日當晚，沈純安、 小博士和王輝興在「半酒時」是坐一樓封閉式包廂，遇到王輝興 當天，即比OK那一天，當日係因先至「阿安」所經營之「六條通 」用餐，其後因阿安之邀約方聯袂至「半酒時」捧場等供詞，無 法自圓其說，竟強加割裂李進安之陳述，認其遇到王輝興當天， 並非比OK該日，係辯護人或李進安移花接木技倆之荒謬論述，嚴 重違背證據法則；況李進安既經判決免刑，有何移花接木之動機 及必要？原判決亦未說明，理由顯有不備。縱李進安遇到王輝興 當天，不是比OK該日，然依李進安於第一審之證述，不管其與何 人餐敘，原審認定九十八年十一月十一日李進安原在「半酒時」 與友人用餐，亦顯與客觀事實不符。蓋B1即李進安所供，阿安、 小博士和王輝興當天在「半酒時」所坐一樓樓梯下唯一封閉式大 包廂，並無任何消費紀錄，足徵縱李進安所稱阿安、小博士和王 輝興有在「半酒時」地下一樓唯一封閉式大包廂飲宴，也絕非係 九十八年十一月十一日。原審既採李進安上開證述，竟又謂曾錦 源離場後，李進安再上樓敬酒，非無可能，顯與李進安之供述不 合。而「半酒時」各桌次消費實況等紀錄均完整保存在戴俊郎所 經營之承億開發建設股份有限公司（下稱承億公司）內，戴俊郎 僅提供九十八年十一月十一日之簽帳紀錄，充當不利於林承勳之 證據，並未詳查當日李進安是否在一樓封閉式包廂與友人聚餐， 致事實不明，林承勳乃聲請再開辯論，原審竟認調查已臻明確， 而不予准許，除有調查未盡之瑕疵外，亦有判決不適用法則或適 用不當之違法。㈣、原判決擅將九十八年十一月十一日當晚六時 許，受邀「為南門派出所女警詹詠萱慶生」目的而聚餐之鄭榮貴 、曾錦源等嘉義獅子會獅友，推移至當晚近十時許，始受邀且目 的為「支持林承勳參選議長」及「為勸諭傅大偉支持林承勳，亦 邀請傅大偉到場」，有認定事實不憑卷內證據之違法。李吉成、 鄭榮貴、曾錦源係偶然在場，橫跨前後兩不相干之宴席，未與戴 俊郎合意邀來林承勳、傅大偉，並無勸諭傅大偉支持林承勳之目 的。李進安未曾供證於當日有與林承勳、傅大偉在「半酒時」餐 敘，李吉成於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）供稱當 日其與戴俊郎、鄭榮貴及南門派出所所長李思瑩等共約十人聚餐 ，最後該飯局僅餘嘉義獅子會獅友戴俊郎、李進安、傅大偉、鄭 榮貴、曾錦源、林承勳及蔡榮豐等約十人等語；惟依李吉成於第 一審之證言，可知其上開在調查站之陳述係被包裹式誘導而與事 實不符。鄭榮貴亦係受調查員以李進安在場誘導，始予附和，嗣 其在第一審證稱印象中當天李進安並未到場，與戴俊郎所供當日 沒有邀請李進安等語相符，自較可採。原判決明知林承勳、傅大 偉接續應邀而相繼前來，本係戴俊郎酒後使性臨時加入之戲碼， 而非李吉成、鄭榮貴、曾錦源等人於當晚六時許參與為女警慶生 宴會時所得預知，竟移花接木為支持林承勳參選議長並勸傅大偉 支持林承勳之目的而接續進行餐敘，顯違論理及經驗法則。又第 一審受命法官欲誘導李進安，作出符合「李進安供證十一月十一 日去『半酒時』，與從『六條通』出發至『半酒時』係不同日」 之心證，以鄭榮貴之供述質問李進安。而曾錦源、蔡榮豐於調查 站證稱當日未見李進安，本應為林承勳有利之認定，原判決竟反 為不利於林承勳之論斷。足徵原審因執迷於李進安確曾至「半酒 時」二樓包廂向林承勳敬酒之成見，不惜就證據之取捨游移出入 ，偏採不利於林承勳之證據，與證據法則大相悖離。再者，原判 決對曾錦源於調查站及偵查中證稱未見李進安，惟停留不久先行 離去，當時傅大偉仍然在場之證詞，為何不採為彈劾證據，並未 說明。曾錦源是戴俊郎所邀請之獅友，姑不論其所證述遲到早退 是否屬實，已與戴俊郎所供不合，且其當晚兩階段餐敘都參與， 其於檢調訊問時，為迴避李進安是否曾登樓向林承勳敬酒，而為 其離開時，林承勳、戴俊郎與傅大偉等人仍在現場之說詞，顯與 其他在場等人之供證情節相左，實不值取；蔡榮豐既不在場，所 稱林承勳之隨扈在場並同桌進餐，自與賴榮彬全程在旁執行隨扈 勤務所見聞之證言不符。原判決未綜合觀察賴榮彬、李文博及曾 錦源之筆錄，徒憑曾錦源前揭避重就輕之證詞，逕謂「則李進安 於曾錦源離去後傅大偉尚猶在場之時上樓敬酒行賄，自屬可能之 事」云云，有循環論斷謬誤之違法。另原判決理由或謂李進安於 當晚到達「半酒時」之前，原在「六條通」用餐，因沈純安欲至 「半酒時」為戴俊郎捧場，故與沈純安自「六條通」前往「半酒 時」；或謂李進安於事後陳述上開「六條通」行程，為不可採， 前後矛盾。李進安有無於當晚至「半酒時」二樓包廂向林承勳敬 酒，為最關鍵之核心事實，姑不論李進安始終無法確知時日，對 其如何至「半酒時」？與何人飲宴？等基礎事實，原判決全未予 究明，對於戴俊郎、李進安、傅大偉供述證據之評價標準，亦顯 然兩歧。而傅大偉當晚在「半酒時」餐敘，對李進安之記憶是空 白的，其於檢調之供證，經第一審勘驗錄音光碟，已可窺知係遭 恫嚇、詐欺誘導等諸多不法取供所得，原判決亦論傅大偉於原審 稱對當天全無印象，之前記憶係被強加植入等語，顯係維護林承 勳。是李進安、戴俊郎、傅大偉等有利林承勳之證述，均詳述始 末，至其等對林承勳不利之供證，則前後歧異矛盾，何者較值憑 採，原判決自須說明，否則即有理由不備之違誤。㈤、原判決理 由「程序方面」，誤將「是否違法取得之證據」與「傳聞證據是 否有證據能力」概念混淆。編號○二三及○二九之錄音檔案，係 私人錄音所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障 及監察法之規範，惟上開錄音檔案係由何人錄製？錄製人是否屬 通話之一方？有無經傅大偉事先同意而錄製？是否符合通訊保障 及監察法第二十九條第三款規定？原判決均未具體說明，即逕認 化名陳武正所提出之隨身碟及上開錄音檔案具有證據能力，顯有 採證違背證據法則及判決理由不備之違法。而戴俊郎於九十九年 三月四日十時前即經檢察官傳喚到場，遭主任檢察官、承辦檢察 官等人訊前留置多時，以脅迫、詐欺、疲勞及夜間訊問等不法取 供，其經檢察官訊問三次之結束時間，已近深夜十一時。足徵檢 察官非法傳喚、拘提戴俊郎，不符合刑事訴訟法第八十八條、第 八十八條之一所定現行犯或得逕行拘提之要件。原判決忽略檢察 官訊前已留置戴俊郎近九個小時，竟以各該次偵訊時戴俊郎均有 辯護人曾錦源陪同應訊，戴俊郎接受檢察官各該偵訊之時間甚短 ，且應訊之際均能輕鬆談笑以對，遽謂尚難認該次偵訊係因違法 疲勞訊問所取得之證據，即顯與勘驗偵訊錄影內容呈現戴俊郎於 應訊過程之多次疲態不符。而原審勘驗戴俊郎九十九年三月三十 一日在調查站之警詢筆錄，曾提及在同月四日偵查中遭主任檢察 官言詞恫嚇，調查員卻稱其為此指控很嚴重，致戴俊郎欲言又止 ，故調查員是延續戴俊郎在三月四日偵查中受到不法取供之氛圍 而詢問，並多次誘導、誤導，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第 一項規定有違。原判決就林承勳主張戴俊郎於上開偵查中遭恫嚇 後所供係非出於自由意志，並無任何說明，即遽認有證據能力。 且檢察官於同月三十一日晚上對戴俊郎之訊問，外觀上與前述調 查員之詢問無異，則前述調查之不正方法既未排除，對戴俊郎而 言仍屬繼續，其於檢察官前之自白即非出於任意，對其他被告而 言，自屬「顯有不可信之情況」，因此取得之偵查筆錄亦不具證 據能力。又戴俊郎於三月四日前後三次偵查中所為之自白及證言 ，因有遲延訊問、脅迫、誘導等不正訊問之情形，均無證據能力 。依當日卷附傳票、報到單及原審勘驗偵訊光碟之內容，戴俊郎 於該日九時三十分即經傳到場，檢察官卻遲至十八時五十四分五 十一秒始為第一次訊問，及戴俊郎於第一審之供述，可見其到場 後至開始製作筆錄訊問並錄音，其間有九小時之空白，於偵訊過 程中，尚有中斷錄音、錄影並為檢察官帶至「密室」以求刑相脅 、利誘等不正訊問長達一小時四十五分，顯有不必要之遲延情形 ，與偵查機關應即時訊問受訊者之實質正當法律程序相悖，並違 反訊問被告應連續錄音及錄影之規定。是戴俊郎於該偵查中之陳 述，應無證據能力。原判決對此未置一詞，且就正式訊問前未經 錄音之九小時及至「密室」之一小時四十五分時間，檢察官究竟 有何作為？其遲延訊問是否有正當理由？亦未調查釐清，遽行判 決，自有違背正當法律程序及證據法則之違法。再者，依偵查卷 所附傳票、報到單及原審勘驗偵訊光碟之內容可知，李進安於九 十九年三月四日九時三十分傳喚到案，檢察官遲至十五時三十五 分十四秒始為第一次訊問，期間逾六小時，亦顯有不必要之遲延 情形，而與偵查機關應即時訊問受訊者之原則相悖。且依勘驗內 容，檢察官問李進安是否願意作證，法警未待李進安之回答，立 即拿出證人具結書，要求李進安簽名，檢察官亦未命其當庭朗讀 結文；原判決所引李進安於偵查中之供述，多為檢察官陳述「事 實經過」，再由李進安以點頭或回應「嗯」附和，顯與訊問證人 應以「敘述式」之原則相悖。參以李進安於第一審供稱第一次在 檢察署應訊之經過情形，足證其於正式偵訊錄音、錄影之前，已 遭檢察官為不必要之「拘留」長達五、六小時，並有帶至另間「 密室」為脅迫、利誘等不正訊問情形，其該日偵查中不利於林承 勳之證言，應無證據能力。原判決就林承勳執此所為之抗辯，未 置一詞，亦未對上開遲延訊問期間，檢察官究竟有何作為，及是 否有正當理由等調查釐清，自違背正當法律原則及證據法則。則 排除李進安在偵查中之供證後，僅剩其於第一審之供述，因其與 林承勳為共同被告，自須有其他補強證據，原判決所為論斷，似 有違誤。㈥、李吉成、鄭榮貴除於調查站曾為陳述外，在偵查中 亦以證人身分具結作證，原判決認其等於偵查中之供述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力；然理由中 則謂依同法第一百五十九條之二之例外規定，其等在調查站所為 之陳述有證據能力。惟其等在偵查中既經具結，原判決又未指出 其等「於調查站所為之陳述」與「向檢察官所為之陳述」二者間 有何相異之處，而無從以後者之陳述代替前者達到同一目的之情 形，僅說明除其等在調查站之陳述外，已無從以其他證據代替而 達同一目的，顯有判決理由不備及適用證據法則錯誤之違法。且 就所記載「李吉成、鄭榮貴係與上開在『半酒時』投票行求賄賂 案發生時間緊密接觸之人，對於上開投票行求賄賂案知悉並較為 接近事實之人，證人李吉成、鄭榮貴於調查站所為之陳述，應認 係親身體驗之客觀事實所為之證述」之理由為何？原判決隻字未 提，復謂「係出於自己之自由意志所為陳述」，足見原判決將「 可信性」與供述證據本須具備「任意性」之要件混淆，而以證人 等在調查站未直接面對被告，即謂「所供顯具有較可信之特別情 況」。惟「具有較可信之特別情況」之例外情形，依法應有嚴格 之證明，始符合規定，不得單憑於調查站之陳述未直接面對被告 ，即逕謂該陳述較為可信。否則，警詢筆錄之製作通常均未直接 面對被告，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因未直接面對被 告，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。是 原判決以前開理由認李吉成、鄭榮貴於調查站所為之陳述較為可 信，而具證據能力，洵有未洽，即難謂適法。㈦、林承勳於原審 辯論終結後，因查訪得知「半酒時」雖已停業，惟該餐廳營業期 間之每日一、二樓各桌消費實況，包括逐桌點叫之食材、飲料及 酒類等現金收入與客戶消費日期、收銀機編號等紀錄，均尚完整 保存在戴俊郎所經營之承億公司內；而李進安所稱「阿宏」、小 博士和王輝興在「半酒時」所坐一樓樓梯下唯一封閉室之大包廂 （即B1），卻無任何消費紀錄。上開原始商業單據，均係由「半 酒時」相關人員依當日各桌之點菜及餐飲實況為不間斷、有規律 之準確記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可 能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且服務人 員均在點菜單上簽名，足見該原始商業單據應具證據能力。縱李 進安曾與「阿安」、小博士和王輝興一同於「半酒時」一樓樓梯 下唯一封閉式大包廂飲宴，該日也絕非九十八年十一月十一日， 是原判決遽認當日李進安原在「半酒時」與友人用餐，即顯與客 觀事實不符；復「僅以傅大偉、李進安、戴俊郎之證詞相佐而為 認定」，忽視證人之供述難免有記憶錯誤或人云亦云，前開「半 酒時」於業務上過程所製作之紀錄文書，並無不實，林承勳聲請 再開辯論並請求傳喚「半酒時」負責人戴俊郎、副店長楊立全、 會計邱怡仁、國雅芹，及飭彼等提出上開消費明細、原始憑證， 原判決未說明為何無調查之必要，即不准再開辯論，有理由不備 等違誤。又李進安所使用之0000000000、00000 00000號行動電話，依台灣大哥大資料查詢及中華電信資料 查詢等結果，並無原判決所稱同月十日○時三十五分、四十四分 許均有通聯紀錄，原判決遽謂難以認定李進安於上開時地並未在 場，已與卷證資料不合。且從偵查至原審，僅調閱000000 0000號行動電話自同月十日至十二日之雙向通聯紀錄，從未 調閱九十九年間之紀錄，原判決竟引用九十九年十一月十一日之 雙向通聯紀錄，同有矛盾；縱原判決所引通聯紀錄係指九十八年 ，惟依中華電信資料查詢結果，同年十一月十一日十七時四十二 分、十八時五分並無該行動電話之雙向通聯紀錄。原判決謂李進 安將上開行動電話SIM 卡換裝在其他行動電話使用，惟亦未見說 明，復與所採證據不相適合，自有違法。況原判決所謂「手機之 序號不同」，純屬其誤認，該雙向通聯紀錄是細分成「發話」與 「受話」兩行之手機序號，上開行動電話於同月十一日十七時三 十二分、四十八分、十八時六分之手機序號均相同，並無原判決 所指之情形。再者，原判決認定傅大偉已對外表示要支持林承勳 競選議長，此亦為林承勳知悉，惟嗣後又傳聞傅大偉之母有收受 對方陣營蔡貴絲二百萬元，故有行賄傅大偉之動機與犯意，但其 事實欄或記載「……委請戴俊郎向傅大偉轉達倘使退還『對方』 所收金額，轉而支持林承勳，這邊會『補到夠』」，或記載「… …委請李進安向傅大偉拉票，並表示「不管對方（指蔡貴絲）拿 多少錢給傅大偉，我都願意再加碼」，然依常情，林承勳於同一 個月內，不可能向戴俊郎、李進安表示如此大相歧異之內容，蓋 前者係林承勳表示傳聞傅大偉之母已收對方陣營二百萬元賄款， 後者則顯示林承勳除不知傅大偉拿多少錢外，並均願再加碼給付 ，兩者顯相矛盾，而有適用法則不當等違法。㈧、原判決就李進 安於調查站時是否同意夜間詢問，或載稱該調查筆錄之作成，僅 有錄音而未錄影，李進安是否同意夜間詢問，尚有可疑；或謂李 進安於調查站明確同意夜間詢問，仍應認該陳述有證據能力。所 為論述前後不一，顯有矛盾。而戴俊郎、李進安對林承勳而言， 係屬證人，其等於審判外之陳述，原則上無證據能力。原判決就 其等於調查站之陳述，僅對其等未受強暴、脅迫、利誘、詐欺、 刑求等不正方法取供之「任意性」，及經勘驗該詢問光碟後，認 與筆錄記載相符等項加以說明，至是否符合傳聞法例外情形及得 採納之心證理由，仍未置一詞，自有採證違背證據法則及理由不 備之違法。又原判決引用戴俊郎於偵查中適用證人保護法之證述 ，並未調查其他必要證據以資補強，其採證同有違誤；且就林承 勳有無提及金錢之事，戴俊郎先後證述歧異，原判決仍予採納， 亦未具體說明林承勳與戴俊郎間，對於賄賂金額係二百萬元有犯 意聯絡之依憑；復就戴俊郎於第一審僅證述九十八年十月間林承 勳去其辦公室二次，並未明確指出係何日，即逕認林承勳係於同 月十七日至戴俊郎前揭辦公室，均有理由不備等違法。再者，依 原判決記載戴俊郎於偵查中就其受林承勳之託，向傅大偉轉話之 證言以觀，縱使林承勳於同月間曾至戴俊郎辦公室，然並無談及 「錢」，亦未具體說明「條件」為何，甚至關於對方陣營給傅大 偉如何之條件，亦均無所悉，遑論會向戴俊郎表示：傳聞傅大偉 之母業已收受對方陣營二百萬元賄賂等語，益徵原判決所引前揭 不利林承勳之證言，均係戴俊郎於偵查中及第一審遭不當誘導訊 問而為之證述。另原判決以林承勳曾於同月間某日至李進安住處 拜訪，委請李進安向傅大偉拉票，並表示「不管對方拿多少錢給 傅大偉，我都願意再加碼」等語，據以認定李進安知悉林承勳將 以金錢作為傅大偉支持林承勳參選議長之對價，並對此謀議予以 應允等情，係以適用證人保護法之李進安於偵查中及第一審之證 述為論據，並未調查其他必要證據，以資補強，其採證亦有違證 據法則。㈨、原判決既認傅大偉於調查站經調查員出示印有紅色 關防之文件，告之「檢察官說要到台東去」、「檢察官狠的話到 台東去」等語，係以無法律根據之拘束人身自由後果，對傅大偉 為不正詢問，顯見傅大偉因害怕檢察官拘束其人身自由，而迎合 調查員之詢問，其所受之精神壓迫及恐懼狀態已延續至夜間十一 時，則傅大偉嗣於偵查中之證述，亦不得採為證據。而觀諸戴俊 郎、傅大偉之證述，均無言及戴俊郎有向傅大偉表示傅大偉之母 收受蔡貴絲二百萬元一事，原判決竟認「雙方均明白瞭解係指證 人傅大偉之母親如收受蔡貴絲二百萬元，行求賄賂即係二百萬元 」，其事實認定與理由論述，顯有矛盾。且依傅大偉於原審證稱 ：戴俊郎只是叫我把東西還給對方，這邊會補到夠，但並沒有談 到錢的問題等語，與戴俊郎在原審所證其未講到錢之問題，林承 勳亦未授權等情相符。足證戴俊郎與傅大偉間並無談及「錢」， 惟原判決竟認傅大偉於原審之證述語多保留，不足為林承勳有利 之認定，採證顯有違法。又原判決僅以李進安於偵查中及第一審 之供證，即認定「林承勳向李進安比三的手勢，就是叫李進安以 三百萬元行求傅大偉」、「傅大偉知道李進安所為之手勢意指三 百萬元、五百萬元行賄」，而未調查其他必要證據以資補強，同 有違誤；況李進安所證「可能是吧」、「應當，可能知道吧」、 「應當他是知道吧」等語，應屬推測之詞，原審非但漏未審究是 否以實際經驗為基礎之意見，即遽採為判斷依據，亦未就傅大偉 是否知悉李進安之意思，詳細論述並交代所憑證據，亦有調查未 盡及判決理由不備之違法云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定林承勳為參選嘉義市議會第八屆議長，確有分別與已判 刑確定之戴俊郎、李進安，對於有投票權之傅大偉行求賄賂，而 約其投票支持林承勳之犯行。因而維持第一審論處林承勳共同於 市議會議長之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂，而約其為一 定之行使罪刑（處有期徒刑四年六月，褫奪公權三年）之判決， 駁回林承勳此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理 由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。並以公訴意旨略稱： ㈠、林承勳於九十八年九月底、十月初某日晚上九時多，以電話 請張敏琪邀約傅大偉飲酒，不知情之張敏琪隨即電告傅大偉，傅 大偉表示業已飲酒，至張敏琪之服務處泡茶即可，張敏琪旋將情 告知林承勳，再外出搭載傅大偉至其服務處。林承勳遂指示與之 有犯意聯絡之不詳姓名成年男子，攜帶內裝三百萬元現金之茶葉 袋至張敏琪服務處。該名男子抵達服務處時，即將茶葉袋置放在 其與傅大偉中間之地上，向傅大偉表示：「這裡有二斤茶葉，你 先拿去」等語，以此金錢賄賂行求傅大偉投票支持林承勳競選議 長，惟為傅大偉婉拒，該男子始攜上開內有現金之茶葉袋離去。 ㈡、林承勳承前之犯意，於不詳時地要求被告張敏琪遊說傅大偉 於議長選舉時轉向投票支持林承勳，代價為三百萬元，張敏琪應 允，二人就此行賄達成謀議。張敏琪即於九十八年九月底、十月 初某日晚上，在嘉義市某餐廳聚餐時，向坐在身旁之傅大偉遊說 ：「林承勳重義氣，人不錯，你要支持林承勳競選議長」等語， 請其支持林承勳，隨即以三根手指頭之手勢朝傅大偉大腿拍下， 表示投票支持之對價為三百萬元，惟傅大偉未置可否。上開餐宴 後數日，張敏琪致電傅大偉，請其在服務處等候，旋即由不詳姓 名男子攜帶內有三百萬元現金之牛皮紙袋，駕駛廂型車至傅大偉 服務處前並鳴按喇叭，迨傅大偉開啟車門，上半身進入車內，該 男子即拿出牛皮紙袋予傅大偉，稱：「敏琪叫我來的」等語，以 此金錢對價行賄傅大偉投票支持林承勳，傅大偉知悉內裝有林承 勳欲行求賄賂之現金三百萬元，即向該男子表示無法接受而下車 離開。㈢、林承勳與戴俊郎達成議長選舉對於有投票權之傅大偉 行賄之謀議，委由戴俊郎於九十八年十月十九日之後遊說傅大偉 支持林承勳，並表示之前所提「補到夠」行賄條件會「照品照走 」，以此行求賄賂。因認林承勳就上開㈠、㈡、㈢部分，張敏琪 就上開㈡部分，均係涉犯公職人員選舉罷免法第一百條第一項之 投票行賄罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料， 經查並無任何適合於被告等前揭犯罪事實認定之證據，被告等被 訴上開投票行賄部分，尚屬不能證明，因公訴人認林承勳前揭㈠ 、㈡、㈢部分與論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，乃維 持第一審不另為林承勳上開㈠、㈡、㈢部分無罪諭知之判決，駁 回檢察官此部分在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於張敏琪部分 之判決，改判諭知張敏琪無罪，均已詳敘其無從為被告等前揭部 分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式 上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、原判決已說明傅大偉 與蕭登獅於九十九年二月底會談時經蕭登獅私下錄音，而委由化 名「陳武正」者向調查站提出檢舉（見原判決第四頁倒數第十至 六行、第二八頁第五至七行）之編號○二三、○二九錄音檔案及 譯文等內容，業據傅大偉供承確屬其與蕭登獅會晤時之對話，該 錄音檔案經內政部警政署刑事警察局鑑定及第一審依刑事訴訟法 第一百六十五條之一第二項規定勘驗結果，均無從認有剪接或變 造之情形，且與錄音譯文確具同一性；雖該對話係於傅大偉不知 情下被錄音，因其與蕭登獅進行交談時，本即得預期蕭登獅日後 披露兩人間對話內容之可能性，自無對蕭登獅能保守會談內容之 隱私及秘密為合理期待，該錄製行為及內容非屬違法或法之所禁 ，復無刑法第三百十五條之一各款所列或通訊保障及監察法第二 十九條第三款規定「出於不法目的」之情事，因認化名陳武正所 提出錄存上開檔案之隨身碟及經實施勘驗而呈現之錄音譯文內容 ，均具有證據能力。林承勳上訴意旨對原審之論斷，究有何違背 法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審已詳加 論敘之事項，強指為未說明，自非適法之第三審上訴理由。又戴 俊郎、李進安於九十九年三月四日九時三十分許，即經第一審檢 察署分別傳喚到場，該署檢察官竟遲至十五時二十六分始對李進 安為訊問，嗣於十七時二十五分、二十三時二十九分續為第二次 、第三次之訊問；及遲至十八時五十三分始對戴俊郎為訊問，嗣 於二十一時十三分、二十二時三十二分續為第二次、第三次之訊 問（見原判決第四九頁第四至十四行）。李進安、戴俊郎在第一 審均陳稱上開在檢察署應訊之前或其間，曾各被帶至另間辦公室 ，並被要求配合或承認云云；而卷內並無實行公訴檢察官主張前 開遲延訊問有何正當理由，或檢察官於該遲延期間究有何作為等 情形。則檢察官以上開顯無必要之遲延訊問作為偵查手段，即與 憲法保障人身自由必須踐行之實質正當法律程序相悖，自屬違背 正當法律原則，而與刑事訴訟法第一百五十六條第一項「其他不 正方法」之要件相符，李進安、戴俊郎於九十九年三月四日在偵 查中供述之證據能力，即均應予以排除。原判決遽認上開偵查中 之供述有證據能力，即嫌欠洽（但不影響事實之認定，詳後述） 。惟原判決並未採戴俊郎在調查站詢問時之陳述，資為不利林承 勳之論斷，林承勳上訴意旨徒以戴俊郎於同月三十一日在調查站 之陳述，係非任意性云云，指稱原判決違法，即顯非依據卷內資 料執為指摘之適法第三審上訴理由。另李吉成、鄭榮貴在第一審 均證稱於調查站應詢時，並無受調查員誘導等而為非真實之陳述 （見原判決第十三頁第十一至十八行），則原審認其等在調查站 之供證，悉出自任意性之陳述，與卷證資料要無不合；再者，李 吉成、鄭榮貴在第一審就九十八年十一月十一日晚上在「半酒時 」二樓包廂見聞與宴者勸進傅大偉支持林承勳等情所為之陳述， 與在調查站詢問時未盡相符，原審以其等在調查站係自行就親身 體驗之客觀事實而為陳述，並未受外部干擾，然於第一審陳述時 ，則語多保留，或隱瞞不實，顯已無從再就同一供述者，取得與 上開審判外陳述之相同供述內容等各情，而謂李吉成、鄭榮貴就 該不符部分，於調查站之陳述具有特別可信之情況，並為證明犯 罪事實存否所必要，自有證據能力，顯係已就李吉成、鄭榮貴先 前在調查站詢問時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該 先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件 之論斷，既與卷證資料尚無不符，按之刑事訴訟法第一百五十九 條之二規定，自得作為證據，要無林承勳上訴意旨指稱之違法。 至傅大偉在調查站之陳述，原判決已認其無證據能力而予摒棄不 採（見原判決第十五頁末行至次頁第四行），亦未以之作為不利 林承勳之論據；而林承勳或其辯護人並未主張或釋明傅大偉於偵 查中具結證述之內容有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障 之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認傅大偉在偵查中之 證言（以原審及第一審勘驗之錄音內容為據）具有證據能力，依 同法第一百五十九條之一第二項規定，即無不合。林承勳上訴意 旨徒以傅大偉在調查站曾受調查員以不正方法為詢問，即謂在偵 查中經具結所為之證述，亦應無證據能力云云，同屬非依卷存訴 訟資料執為指摘之上訴第三審合法理由。㈡、證據之評價，亦即 證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得 心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難 遽指違法。原判決已說明：①依傅大偉在偵查中及第一審之證言 ，戴俊郎、李進安於第一審之證詞，林承勳在調查站及第一審準 備程序期日之供述（見原判決第四一頁第一至十一行），李吉成 、鄭榮貴於調查站及偵查中之證述（見原判決第四四頁第九至十 五行），卷附傅大偉與戴俊郎於九十八年十月十九日下午互以行 動電話密集通話之通聯紀錄、戴俊郎提出之「半酒時」消費簽帳 單，及傅大偉與蕭登獅會談時對話內容之錄音檔案譯文，暨就案 內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認 定林承勳確有⑴委託戴俊郎遊說傅大偉於嘉義市第八屆議長選舉 時，投票支持林承勳，並表示如傅大偉之母已收對手陣營二百萬 元，請其退還，林承勳願意「補到夠」（台語），戴俊郎旋即於 九十八年十月十九日依林承勳託付，電請傅大偉前來，轉達林承 勳所謂「補到夠」即以二百萬元行求賄賂之意思表示，並強調「 照品照走」（台語，即依約定給付賄賂之意），惟為傅大偉拒絕 ；⑵委託李進安遊說傅大偉於嘉義市第八屆議長選舉時，投票支 持林承勳，並表示不管對手付多少給傅大偉，林承勳均會加碼給 付，嗣於九十八年十一月十一日晚上在「半酒時」二樓包廂，林 承勳於鄰座之李進安腿上，比出「三」之手勢，李進安知悉即係 「三百萬元」之意，乃於稍後傅大偉離席而去時，尾隨下樓，依 林承勳之託對傅大偉比出三隻手指頭，傅大偉搖頭表示已答應林 承勳之對手，李進安乃再比出五隻手指頭，即以三百萬元、五百 萬元（超出三百萬元部分李進安將自行補足）行求賄賂之意，傅 大偉仍搖頭拒絕而去，李進安復於九十九年二月二十日晚上在「 六條通」遇見傅大偉時，接續要求支持林承勳並比出五隻手指頭 行求賄賂，仍為傅大偉拒絕等之依據。②依傅大偉在偵審中之證 述，及張敏琪所使用行動電話之通聯紀錄，尚無從證明不詳姓名 成年男子攜帶至張敏琪服務處欲交予傅大偉收受之內裝現金茶葉 袋，或不詳姓名男子駕駛廂型車至傅大偉服務處門前，欲遞交內 裝三百萬元賄款之茶葉袋予傅大偉，係由林承勳指示為之，或張 敏琪與之有犯意聯絡、行為分擔等情形。③傅大偉、戴俊郎就九 十八年十月十九日以後，戴俊郎有無依林承勳委託，再向傅大偉 表示林承勳「補到夠」會「照品照走」以為行賄之說詞，相互歧 異，自無從為林承勳有此部分行求賄賂之判斷等論據。並就：傅 大偉在原審證述戴俊郎轉達林承勳之意思時，未曾談到錢之問題 ；李吉成、鄭榮貴、曾錦源、蔡榮豐、賴榮彬、李文博於第一審 證稱九十八年十一月十一日晚上在「半酒時」未見到李進安，及 林承勳辯稱當晚李進安未至「半酒時」，李進安在第一審改稱當 晚其係自「六條通」前往「半酒時」云云，究如何之均不足採信 ，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本 諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論 理法則，要難僅憑不同之評價，即遽指違法。茲檢察官（對前述 ②③部分）及林承勳（對前述①部分）上訴意旨，就原審之論斷 ，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或以原 判決未採傅大偉之供證為不利張敏琪共同行求賄賂等之判斷，或 以戴俊郎、李進安之證述無其他證據可資補強，不能作為不利林 承勳之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說 詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項 ，漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。㈢、證據違法， 屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十 款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其 違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。原判 決認定林承勳有上開賄選之犯行，並非悉以九十九年三月四日戴 俊郎、李進安在偵查中及李進安同日於調查站之供述為唯一證據 ，即令原判決以上開不得作為證據之供述資為不利林承勳論證之 一，而有瑕疵，然除去此部分供述證據，原審綜合前述之證據等 ，既仍應為林承勳有上揭同一犯罪事實之認定，於判決自不生影 響，要不能即認原判決違法。而上訴第三審須以法律上之理由為 其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘 原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實 問題之爭執等事實上之理由而為之。又當事人聲請調查之證據， 必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其 證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決 就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。李進 安於九十八年十一月十一日晚上之通聯紀錄及其是否自「六條通 」前往「半酒時」，暨該晚「半酒時」一樓封閉室之大包廂有無 消費紀錄單據等事實如何，俱非可憑以推翻原判決依傅大偉在偵 查中及第一審之證言，戴俊郎、李進安於第一審之證詞，林承勳 在調查站及第一審準備程序期日之供述，李吉成、鄭榮貴於調查 站及偵查中之證述等，所確認李進安當晚在「半酒時」與林承勳 、戴俊郎、傅大偉等人餐敘之事實，而得據以為不同之認定，即 非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性。則原審以李進 安當晚參與「半酒時」二樓包廂林承勳等人之飲宴，事實已臻明 瞭，認無依林承勳之聲請再開辯論，以為無益調查之必要，自無 違法。林承勳上訴意旨指稱依李進安之通聯及「半酒時」一樓之 消費單據，可證李進安當晚未至「半酒時」云云，核屬單純事實 之爭執，既不涉原判決違背法令之問題，自不得執為第三審上訴 之理由。再者，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列 情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌 林承勳為參選議長而對議會同仁傅大偉行賄之動機、目的、犯罪 手段、家庭生活狀況、前案執行情形及品行、智識程度、與被害 人之關係及其犯罪雖僅止於行求階段，惟不知為表率竟行求賄賂 ，以金錢染指選舉，有違人民對於清廉政治之期待，破壞民主政 治制度及價值甚鉅，並其犯罪後之態度等一切情狀，量處林承勳 有期徒刑四年六月，併依公職人員選舉罷免法第一百十三條第三 項之規定，宣告褫奪公權三年，自係以林承勳之責任為基礎，審 酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量。 其量定之刑罰，既未低於法定刑度，自難遽認違法。檢察官上訴 意旨徒以原判決未量處林承勳有期徒刑六年六月，即謂原判決量 刑不當云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理 由。林承勳其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦 詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無 涉之枝節，再漫為事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第 三審上訴理由。檢察官及林承勳之上訴，均違背法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 謝 靜 恒 法官 蔡 彩 貞 法官 徐 文 亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日 m