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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五二四五號 上　訴　人　張ΟΟ 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　蔡坤展律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一０一年三月二十三日第二審判決（一００年度侵上訴字第 一二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵 字第一二七八九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人張ΟΟ有如 其事實欄所載之妨害性自主犯行，已敘明所憑之證據與認定之理 由；對於上訴人辯稱係經被害人甲女（真實姓名、年籍詳卷）同 意而與之性交云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說 明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論 處上訴人強制性交罪刑。上訴意旨略稱：㈠證人甲女、翁ΟΟ在 偵查中之陳述，雖經具結，惟於偵查中未經上訴人對質詰問，而 具顯不可信之特別情況，不得為證據，原審認其等二人在偵查中 所為之審判外陳述得為證據，於法有違。㈡證人甲女在警詢中所 為不利上訴人之陳述係受警察不當誘導所致，其在偵查及審理中 所為不利於上訴人之陳述，難謂無受先前不當誘導影響。㈢上訴 人在警詢中係受誘導而為不當陳述，依刑事訴訟法第一百五十六 條第二項規定，不得為證據。㈣原判決既認上訴人案發當日對甲 女口交部分並非強制性交，又認上訴人有以手指強行插入甲女之 陰道及肛門，有判決不備理由之違法。㈤甲女在案發當日上午仍 能參加會議，於警詢中又陳明其精神狀態很正常，可以接受詢問 ，對上訴人之生日及住址亦十分清楚，並熟記當日旅館房間號碼 ，且當日無因感冒就醫紀錄，應無精神狀況不佳情形，原判決認 甲女當日因感冒而精神不濟，與卷內資料不符而違背法令。㈥甲 女於開會完後，已知悉上訴人欲將其帶往汽車旅館，仍未表示反 對，殊不合理，又甲女身材比上訴人高大，如其當日有積極反抗 ，何以其身體未受傷，上訴人身體亦未出現紅腫或被抓傷情形， 其在汽車旅館內又能自由使用行動電話與翁ΟΟ對話，或打電話 給汽車旅館櫃檯人員，於警察前來敲門時，其衣著整齊，於案發 後立即打電話給上訴人之父母告知遭受上訴人性侵害，案發隔天 又至上訴人公司，應無自由被限制或身心受創情形。㈦上訴人並 無以手指插入甲女陰道行為。又上訴人是甲女上司，有直接業務 監督關係，如認甲女非自願與上訴人為性交行為，應成立刑法第 二百二十八條之利用權勢為性交罪云云。經查：㈠、犯罪事實之 認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟 其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件 原判決已敘明依憑上訴人供承有親吻、撫摸甲女之胸部、臀部、 下體等私密處，並以手指插入甲女之陰道、肛門之事實，證人即 被害人甲女之指證、證人翁ΟΟ、曹ΟΟ、陳ΟΟ之證述等證據 資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐 一論述剖明其採證認事之理由，認上訴人有以強暴對甲女為性交 ，及上訴人所辯甲女係自願與其性交云云，如何不足採信，於理 由內亦詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其 取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論 理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為 違法；原判決已敘明甲女及翁ΟΟ於偵查中有證據能力之理由， 且甲女於警詢之陳述非受誘導而有證據能力，其論述並未違法。 原判決引用甲女及上訴人陳述而認定甲女當天精神狀況不佳，亦 無認定事實與卷證內證據不符之違法。㈡刑法第二百二十八條第 一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓 練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助 、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而 隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度， 始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以 違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且 以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍 應依強制性交論罪。本件原判決已認定上訴人係使用強暴手段而 對甲女為性交行為，自無成立利用權勢性交罪餘地。此外，上訴 意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事 項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本 旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由， 其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 洪 兆 隆 法官 黃 仁 松 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十七 日 Q