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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三二一號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林秀如 選任辯護人　吳麗珠律師 　　　　　　劉豐州律師 　　　　　　陳韋利律師 被　　　告　林盟智 選任辯護人　吳麗珠律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台 灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月十二日第二審更審判 決（一○○年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法 院檢察署九十七年度偵字第二一九五、一九三五三號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林秀如幫助製造第三級毒品七罪部分均撤銷，發回台 灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（林秀如上訴）部分： 本件原判決認定上訴人即被告林秀如為以進口化工原料為主要業 務之佳維實業有限公司負責人，且為以販賣化學原料為主要業務 之守品企業有限公司股東，並負責該公司所有業務。其明知鹽酸 羥亞胺（Hydroxylimine Hydrochloride或Hydroxylimine HCl） 係製造第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之先驅原料 ，且知悉康立凱、邱晏昱、吳和昌、劉森坤、顏啟桓、蕭煥應及 綽號「威力」姓名不詳之成年男子等人向其購買鹽酸羥亞胺，係 為製造愷他命之用，猶基於幫助康立凱等人製造第三級毒品愷他 命之犯意，先以每公斤美金二百多元之代價，陸續自中國大陸地 區購買進口鹽酸羥亞胺。旋自民國九十六年三月起至同年十二月 間止，分別為如原判決事實欄所載之七次售賣鹽酸羥亞胺之行為 ，以此方法幫助上開買受人製造愷他命等情。因而撤銷第一審關 於林秀如該部分之科刑判決，改判仍均論處林秀如幫助製造第三 級毒品共七罪罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑十年。固非無見 。 惟查：（一）、採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事 實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其 情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之 所許。原判決以林秀如對化學原料有一定之專業知識，於九十六 年三月初即開始售賣鹽酸羥亞胺與康立凱等人，卻不知……向其 購買鹽酸羥亞胺等物品者之姓名，甚或以逃避較不易被監聽之公 用電話為聯絡方式……其目的乃在避免日後被查緝牽連。繼而推 論林秀如於售賣鹽酸羥亞胺時，知悉康立凱等人係供製造愷他命 之用，有幫助康立凱等人製造愷他命之故意（見原判決第十四、 十五頁）。然林秀如自始辯稱：只知悉鹽酸羥亞胺係動物麻醉劑 用途，不知鹽酸羥亞胺為製造第三級毒品愷他命之重要先驅原料 ，其於進口之初即曾向經濟部工業局及行政院衛生署查詢，獲得 鹽酸羥亞胺非違禁物品，亦無管制進口之答覆，其不知蕭煥應等 人購買鹽酸羥亞胺係為製造愷他命之用等語。而買受人康立凱、 蕭煥應、劉森坤於審判中均證述：未告知林秀如購買鹽酸羥亞胺 之用途，康立凱並稱係以污水處理廠等公司行號購買等情。另依 卷附經濟部九十六年九月二十八日「建議提報列管鹽酸羥亞胺為 毒品先驅原料之說明」投影片，亦載明鹽酸羥亞胺之用途為醫藥 中間體（見上更一卷二第九十二頁），是林秀如所辯鹽酸羥亞胺 劑另可供其他用途，非製造愷他命之唯一原料，似非毫無可取。 則林秀如為謀取高額利潤，恐遭人查緝，以公共電話與買受人聯 絡，且未查明買受人真實姓名之事實，何以即可推論買受人購買 鹽酸羥亞胺即係用以製造愷他命，而別無顯現可供製造其他動物 用藥或工業製品之可能。此攸關林秀如應否成立本件幫助製造犯 行之判斷，自應進一步詳予闡析論敘。乃原判決僅憑上開證據資 料，認林秀如係知悉購買鹽酸羥亞胺之人係用以製造愷他命，尚 嫌率斷，而有理由欠備之違誤。（二）、數罪併罰案件，因各個 犯罪事實彼此互不相屬，應依一罪一罰之原則予以論處。故各個 犯罪事實須有足以確認各該行為均有罪之證據始可，不得仍循連 續犯舊例，予以籠統為整體之評價，方符嚴謹證據法則之要求。 原判決係以：林秀如售賣與蕭煥應等人之物品，除製造第三級毒 品愷他命之重要先驅原料鹽酸羥亞胺外，尚有苯甲酸乙酯、鹽酸 、濃度百分之九十五酒精、氨水等製造愷他命等副料，資為認定 林秀如有七次幫助「康立凱等人」製造愷他命之犯行（見原判決 第十一頁）。然依原判決之認定，似僅關於該事實欄一－4.5.7. 所示三次，係林秀如將鹽酸羥亞胺外，尚將製造愷他命副料之苯 甲酸乙酯、鹽酸及其他物品同時售賣與劉森坤等人及蕭煥應等人 ，其餘事實欄一－1.2.3.6.所示四次犯行，林秀如似未將上述之 副料併同出售。則依上揭說明，原判決似有將數罪併罰案件中， 個案之論罪證據，籠統為整體之評價，其採證難謂與證據法則無 違。另林秀如與蕭煥應二人於九十六年十二月二日十四時十二分 及十四時十五分之行動電話通話內容，固可知兩人所談論者，非 僅限於單純買賣鹽酸羥亞胺，而係進一步談及製造愷他命失敗之 可能因素。然此僅足證明其等就原判決事實欄一－7.所示犯行之 交易經過及事後狀況而已，尚與其他六次犯行無關。乃原判決卻 執此推論「在在證明林秀如於該通電話前，早已明白其所售賣與 蕭煥應等人之鹽酸羥亞胺，係供蕭煥應等人製造愷他命之先驅原 料」（見原判決第十三頁）。似有執原判決事實欄一－7.犯行之 事證，籠統推論林秀如於九十六年三月初次售賣時起即知本案購 買者，均欲以鹽酸羥亞胺為原料製造愷他命，同有前述採證違背 證據法則之疏誤。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須 與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理 由矛盾之違法。林秀如於九十七年一月十日在法務部調查局南部 地區機動工作組（下稱調查局南機組）調查時，係針對調查員提 示其所使用之第0000000000號電話，於九十七年一月 二日及同月三日之通訊監察作業譯文，詢問林秀如：「根據本組 所截獲的通訊內容你除販售製毒化學配料給撥打公共電話給你的 蕭先生及陳先生，電話中也提到要用公共電話聯繫，顯然你知道 蕭先生與陳先生向你購買製毒原料是為了製造毒品，你做何解釋 ？」時，答以：「……我知道他們不是很正派的人，他們也指示 我盡量用公用電話跟他們聯繫，我感覺到他們向我購買化學配料 是要做壞事情」等語（見第四十二卷第七頁）。如果無訛，林秀 如上開陳述中所稱「他們」應係指電話通聯當天之陳先生與蕭先 生（即蕭煥應），而蕭煥應係於九十六年十月底起開始向林秀如 購買鹽酸羥亞胺。乃原判決卻執之資為林秀如於九十六年三月間 進口鹽酸羥亞胺售賣與康立凱時，已知康立凱等人係供製造愷他 命之用，林秀如有幫助製造愷他命故意之證據，其判決理由之敘 述與卷內之證據資料不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。況 按訊問被告，或司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除有 急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程 連續錄影。又筆錄內所載之被告或犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影 之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情 形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一 第一項、第二項及第一百條之二規定甚明。故審理事實之法院， 遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄或詢問筆錄所載之陳述時，應先 予調查或調取該訊問、詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以 判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。林秀如另辯稱：其上 揭於九十七年一月十日在調查局南機組調查時之筆錄記載與錄音 之內容不符，其並無為上開內容之陳述。並於原審前次審理期間 ，具狀聲請拷貝上開調查筆錄光碟，於自行勘驗後將上開筆錄之 記載與錄音之內容不符處陳報原審法院，有該陳報狀在卷為憑。 觀諸陳報狀所載林秀如並無上開「我知道他們不是很正派的人， 他們也指示我盡量用公用電話跟他們連絡，我覺得他們向我購買 化學配料是要做壞事情」之陳述（見上訴卷二第一七八至一八○ 頁）。因上開筆錄內容是否真實，與林秀如之利益有重大關係， 自有進一步調查釐清之必要，乃原審就上開證據未予勘驗審酌， 遽於判決內引為論處林秀如上開幫助製造第三級毒品罪共七次罪 刑之依據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。林秀 如上訴意旨執以指摘原判決此等部分違法，非無理由。而上述違 背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 關於此等部分均仍有發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪 諭知部分，本乎審判不可分原則，均應併予撤銷發回。 二、上訴駁回（檢察官上訴）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原審以公訴意旨認林秀如及被告林盟智有如原判決 理由欄肆－一所載之犯行（林秀如被訴肆－一－4.事實部分業經 第一審判決確定除外），因認林秀如及林盟智二人涉犯共同運輸 、販賣第四級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明其二人犯 罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知林秀如及 林盟智二人此等被訴部分均無罪。已綜核卷內全部證據資料，詳 加審酌論斷。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法 院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法 則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者 ，即不得任意指摘為違法。原判決已就卷內證據資料，逐一剖析 ，參互審酌，認檢察官對於起訴林秀如及林盟智二人共同涉犯上 開運輸、販賣第四級毒品之犯罪事實，其所提出之證據，不足為 其二人有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以 形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，改判就此等部分諭知林 秀如及林盟智二人無罪，業於理由內詳敘其取捨論斷之理由。並 依憑卷附通訊監察作業報告表所載，以林秀如於九十六年十二月 二十八日與綽號張姐之不詳姓名人通話內容，認林秀如於九十七 年一月二十八日尚不知鹽酸羥亞胺已被列為第四級毒品先驅原料 管制。復依憑經濟部工業局網頁，認經濟部工業局先驅化學品工 業原料諮詢網站，遲至九十七年一月三十日始將鹽酸羥亞胺業經 行政院列為第四級毒品先驅原料之資訊貼在網站上。故林秀如及 林盟智二人辯稱：其等於九十六年十二月二十六日及九十七年一 月三日自大陸地區輸入鹽酸羥亞胺時，並不知鹽酸羥亞胺已被列 為第四級毒品先驅原料，足堪採信。此外復無其他證據足認林秀 如、林盟智二人有運輸、販賣第四級毒品鹽酸羥亞胺之犯罪故意 ，自應認其等該部分犯罪均不能證明，而於理由內詳予論述說明 。核其取捨證據之理由，並無悖於經驗法則及論理法則，自難遽 指判決違法。檢察官上訴意旨未提出任何證據，徒憑個人意見謂 ：林秀如與綽號張姐之不詳姓名人之通話內容不足為林秀如有利 之證明。且在一般情形下，官方公告前，與相關業者應有進行溝 通、會議，並通知相關業者，林盟智為化學系畢業，與林秀如為 兄妹關係，提供場所供存放鹽酸羥亞胺，其等應已知悉鹽酸羥亞 胺業被列為第四級毒品先驅原料，原判決未予論述，有理由不備 之違疏云云，均係就原判決明白論斷事項，專憑片面主觀意見對 相同證據資料為不同之評價，執以指摘原判決違法，難認係合法 之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之 證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之 有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同 之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠 缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判 決依憑卷附通訊監察作業報告表及經濟部工業局網頁等證據資料 ，認林秀如及林盟智二人犯罪不能證明，已如前述。則綽號張姐 者之真實姓名年籍為何、應否再向經濟部工業局查詢相關網頁之 內容等事項，俱與林秀如及林盟智二人上開犯行有無之判斷，無 重大關係，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，亦顯 無檢察官上訴意旨所指調查未盡及違背證據法則之違法可言。至 檢察官其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴 訟資料為具體之指摘，徒就屬原審採證認事職權之適法行使，及 原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上 之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜 上所述，應認檢察官之上訴不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 蔡 彩 貞 法官 王 聰 明 法官 郭 玫 利 法官 劉 介 民 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日 Ｅ