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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四九二號 上　訴　人　沙益寶 選任辯護人 陳勁宇律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○一年五月二十四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第 四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第 七八二二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件上訴人沙益寶上訴意旨略稱：㈠、上訴人之警詢筆錄，雖然 記載上訴人承認對於Ａ女（基本資料詳卷）實施性侵害，將陽具 插入陰道，但既非全程錄音，且經原審勘驗，發現筆錄內容存有 多處不符陳述之情，尤以「有無插入」一節，攸關性交既遂與否 ，原審不加詳查，播放全程之錄音，已嫌查證未盡，原判決仍採 用此具有嚴重瑕疵之警詢筆錄，顯然違背證據法則。㈡、上訴人 之生殖器有「入珠」情形，上訴人主張後，原審固當庭勘驗確認 無訛，卻未進一步向Ａ女詢問，以查證其所謂遭受上訴人性侵害 時，陰道有無「感覺珠子在跑」，並於判決理由中，就此說明判 斷性侵害達於既遂程度之依據，「難謂無不備理由或理由矛盾之 違誤」云云。 惟查： ㈠、刑事訴訟法第一百零一條第一項前段所定：「訊問被告，應 全程連續錄音」，係為擔保筆錄內容（要旨）與陳述情形相一致 ，杜免爭議而設，故同條第二項規定：「筆錄內所載之被告之陳 述，與錄音或錄影之內容不符者，……其不符之部分，不得作為 證據。」至於製作筆錄而未行錄音，或中斷不連續，或未完即停 錄者，雖於程序有違，但並非直接侵害被告之人權，當依同法第 一百五十八條之四關於法益權衡原則之規定，判斷其證據能力之 有無，此與違反夜間訊問等嚴重侵害人權，應依同法第一百五十 八條之二第一項否定其證據適格者，尚屬有別。上訴人及其歷審 之選任辯護人，對於上訴人之警詢筆錄證據適格，均直言「不爭 執，同意具有證據能力」，甚且在原審具狀陳明此旨，僅於原審 審判程序進行中，上訴人忽稱警詢筆錄部分內容不符合口供情形 ，原審審判長乃當庭勘驗警詢錄音光碟，前後三次，詳加比對， 並於原判決理由欄壹－二內，將勘驗結果及證據能力之判斷，詳 載：警詢過程「係採一問一答，未發現有非法取供情形」，並指 出：除其中警詢問題未提「性侵」二字，而應以勘驗結果為準外 ，「其餘已錄音之筆錄，則與錄音內容相符」，雖有提前停止錄 音，而仍續製筆錄，致警詢筆錄末數行無錄音情形，祇此無錄音 部分之筆錄，不加採用為不利上訴人認定之依據。經核其證據能 力之判斷，顯無上訴意旨所指摘之違誤。 ㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十 五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必 要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而 為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於 審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上 認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律 之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無 益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決主要係依 憑Ａ女迭在警詢、偵查及歷審中，堅訴遭上訴人性侵害，「我剛 睡醒，沒有力氣反抗」、「他強壓著我」、「我有用力踢他」、 「我推不開他」、「我的下體有受傷流血」等語之證言；上訴人 在原審直承：確有「以陰莖觸及Ａ女陰門」、「Ａ女沒有說同意 」、「我也不知道Ａ女是否有同意」；在警詢時更供明：知悉Ａ 女當時未滿十六歲，趁Ａ女逃家來與姪女李○○（基本資料詳卷 ）同住之機會，將門上鎖，陰莖插入Ａ女陰道、發生性行為；在 偵查中尚坦言：有射精各等語之部分自白；衡諸上訴人和Ａ女在 性交前非熟識，事發後未再聯絡見面，Ａ女係因曠課多，被疑施 用毒品，採尿檢驗，意外發現懷孕，始供出曾遭上訴人性侵害， 並非主動提告，而上訴人無何資力，Ａ女無誣陷詐財動機，甚且 迄至審理辯論時止，未曾有求償動作，尤其上訴人坦承事後送Ａ 女去車站，途中「Ａ女的樣子很難過」等情況證據資料，乃認定 上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上 訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪刑（曾於民國八十五年犯 強姦罪，又於九十二年犯妨害性自主罪，分別判處有期徒刑五年 、三年四月，後者併強制治療三年，於九十五年十一月十五日執 行完畢，因此成立累犯，加重其刑，量處有期徒刑七年）之判決 ，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人逐漸翻供，最後所為Ａ 女陰道口甚小，上訴人生殖器「入珠」，無法插入，祇有磨擦、 猥褻，不該當性交云云之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信 ，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：Ａ女雖經鑑定所 懷胎兒之DNA，證明為來自案外人何福，而非上訴人，仍不能逕 為有利上訴人認定之依據。以上所為之事實認定及得心證理由， 俱有上揭各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未 違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證業臻明確，毋庸為 其他無益之查證。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧， 就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶 為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要 件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 林 秀 夫 法官 韓 金 秀 法官 徐 昌 錦 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二 日 Ｍ