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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六一九號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　楊溱榛 選任辯護人　楊振芳律師 上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一○一年五月三十日第二審判決（一○○年度上訴字 第二二○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度 偵字第二三六五四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人即被告 楊溱榛（原名楊亞芳）製造偽藥、販賣偽藥各罪刑，固非無見。 惟查：㈠、原判決事實認定被告係設於台中市○○區○○○街○ ○○號妤婷生化科技有限公司（下稱妤婷公司）實際負責人，未 經申請領得藥品許可證，竟於民國九十五年九月三十日前二、三 星期某日，提供含有Sibutramine（諾美婷）、Desmethylsibutr amine （諾美婷類緣物）及Thiosildenafil（威而鋼類緣物）西 藥成分之原料，委託不知情林哲男所經營設於台南市佳里區嘉福 里下部一一五之一號之龍杏生技製藥股份有限公司（下稱龍杏公 司）加工、製造成偽藥「孅樂媄」、「康力寶」成品，嗣於九十 七年十一月十九日，經法務部調查局台南縣調查站（已改制為法 務部調查局台南市調查處）至龍杏公司及妤婷公司搜索，分別扣 得如原判決附表一、二所示之物，而將在龍杏公司扣得之「孅樂 媄」、「康力寶」原料各一袋及留存之成品各十粒，送請行政院 衛生署藥物食品檢驗局（已改制為行政院衛生署食品藥物管理局 ）檢驗結果，檢出有上開西藥成分等情（見原判決第一、二頁） ，理由內並引用行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年三月六日 藥檢參字第○九八○○○一九三九號函附之檢驗報告書為憑（見 原判決第六頁）。然觀諸上開檢驗報告書所載檢驗之物（見調查 局卷第三至七之一頁），皆屬扣自妤婷公司如原判決附表二編號 六至十二所示之物，原判決依憑該檢驗報告書，作為認定扣自龍 杏公司之「孅樂媄」、「康力寶」含有上開西藥成分之依據，已 有證據上理由矛盾之違法。而上開扣自龍杏公司之原料及成品， 嗣送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，其中「孅樂媄」 部分，原料、成品皆檢出N-Desmethylsibutramine成分，另「康 力寶」部分，原料及二粒暗褐色橢圓形錠皆檢出Thiosildenafil 成分，但八粒淡藍色錠並未檢出Sildenafil等任何西藥成分，有 該局九十九年八月十七日FDA 研字第○九九○○三六六九三號函 及檢驗報告書附卷可稽（見九十九年度偵字第八六二號卷第二十 九、三十頁）。其檢驗結果與上開扣自妤婷公司之物之檢驗結果 ，並非完全一致。則原判決認定被告售予台中市○區○○路○○ ○號康梨鈴所經營之台大藥局，而經檢出有Sibutramine及Desme thylsibutramine 西藥成分之「孅樂媄」（見原判決第十三頁） ，是否確屬被告委託龍杏公司所製造？上開檢驗結果之差異，係 送驗檢體不同所致，或因檢驗項目不同使然？該等差異是否相容 於同一批產品，抑可判定為不同批產品？不無研求之餘地。此攸 關被告製造、販賣偽藥之事實認定，原審未詳予調查釐清，為必 要之論斷及說明，遽依上開檢驗報告書等資料，認定被告有製造 、販賣偽藥之犯行，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。㈡、原判決另以在台中市○○區○○路一段二一二之二 號王敏如所經營康總精緻生活館查獲之「康力寶」，雖經行政院 衛生署食品藥物管理局檢出Sildenafil西藥成分及Homosildenaf il（分子量488）、Thiosildenafil（分子量504）成分，但與龍 杏公司封存之「康力寶」原料、成品僅檢出Thiosildenafil（分 子量490） 成分不同，且證人林哲男證稱康總精緻生活館查獲之 「康力寶」非其公司製造等語，因認該查獲之「康力寶」，非屬 龍杏公司所製造，無積極證據證明被告有販賣委由龍杏公司製造 之「康力寶」，而不另為無罪諭知等情（見原判決第十七、十八 頁）。然據被告供稱：扣案之「康力寶」是林哲男生產的，因為 有庫存，所以將庫存之「康力寶」重新印製包裝盒，重新包裝後 出售等語（見原判決第十七頁），而其將「康力寶」售予蕭振旺 經營之婕朵國際貿易有限公司（下稱婕朵公司），再由該公司銷 售予王敏如經營之康總精緻生活館等情，業經證人蕭振旺、王敏 如證述屬實，復有婕朵公司進貨明細表可稽（見九十九年度他字 第六四○三號卷第十三至十七頁、一○○年度偵字第二三四七號 卷第二十二頁背面）。倘若非虛，上開查獲之「康力寶」，顯係 購自被告經營之妤婷公司。而被告委由龍杏公司製造之「康力寶 」，共四粒裝五○七二盒、十粒裝五○○盒（見原判決第二頁） ，除其自行提供主原料外，尚支付費用新台幣（下同）十五萬四 千八百七十二元，有龍杏公司九十五年十月十一日請款單可憑（ 見九十九年度偵字第八六二號卷第十七頁），另依婕朵公司進貨 明細表記載，其向妤婷公司進貨價格，四粒裝每盒二百六十元、 十粒裝每盒六百五十元（見一○○年度偵字第二三四七號卷第二 十二頁背面），依此計算，被告上開委由龍杏公司製造之「康力 寶」，即有一百六十四萬三千七百二十元價值。該批被告委製之 「康力寶」，既價值不菲，且已投注相當費用，若逾三年保存期 限，而仍有庫存，於利益考量下，被告上開供稱重新印製包裝盒 ，重新包裝出售等情，似不無可能。觀諸該「康力寶」包裝盒上 ，印載「總代理妤婷公司、製造日期2010.03.15、有效期限2013 .03.15」等字，並無製造廠龍杏公司，亦無該公司之防偽雷射標 籤等情（見原審卷一第一六五頁），此與被告上開供述，亦不無 相符之處。該包裝盒因係被告嗣後另行印製，自與龍杏公司原來 印製之包裝盒不同。林哲男證稱有關製造廠、防偽雷射標籤及日 期等項，均不相同等語，係就包裝盒之外觀而言，能否據以推論 其內之物，即非其所製造之「康力寶」，而排除係被告重新包裝 之庫存「康力寶」？不無疑義。至上開有關「康力寶」成分之檢 驗差異，其中成分物質Homosildenafil或Thiosildenafil之主結 構，皆與Sildenafil之主結構相同，整體結構極為類似，有行政 院衛生署九十八年十一月六日衛署藥字第○九八○○二八六三七 號函可稽（見九十八年度他字第八三二號卷第二十六至二十八頁 ），能否謂必非出自同批製造之物，亦不無推研餘地。此攸關被 告販賣偽藥之事實認定，原審亦未詳予調查釐清，為必要之論斷 及說明，遽依上開理由，認定被告並無販賣偽藥「康力寶」犯行 ，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認 原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 東 誥 法官 何 菁 莪 法官 洪 昌 宏 法官 洪 曉 能 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 九 日 Ｅ