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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六五八號 上　訴　人　潘文焴 選任辯護人　林國泰律師 　　　　　　謝志嘉律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分 院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一年度上訴 字第五四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵 字第一三二一、二三○○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人潘文焴上訴意旨略以：㈠、原審未說明證人 即共同被告陳世勳於警詢及偵查中之陳述，如何具有較可信之特 別情況及證明犯罪事實存否所必要而得為證據之理由，遽採為不 利於上訴人之證據，有判決理由不備之違法。㈡、陳世勳於偵查 時陳稱：上訴人於審查廠商資格、規格時，已知悉陳世勳、鄭智 中借用禧昌實業有限公司（下稱禧昌公司）名義參與投標等語， 於第一審法院改稱未告知上訴人借用禧昌公司牌照投標之事等語 ，前後所述歧異。原審未說明證據取捨之理由，逕採陳世勳於偵 查中之證詞，為不利於上訴人之認定，有判決不載理由之違法。 又證人即共同被告陳文郎、鄭智中陳稱投標前未與上訴人接觸， 也沒給上訴人任何好處。原審不採信上開有利於上訴人之證詞卻 未說明理由，亦有判決不載理由之違誤。㈢、依「交通部台灣鐵 路管理局（下稱鐵路局）組織編制表」、「鐵路局機務處組織編 制表」、「鐵路局台北機廠辦事細則」及「鐵路局辦事細則」， 鐵路局「財物採購事項」，鐵路局財物採購底價之擬定與簽核， 均委由該局材料處（下稱材料處）所屬財物採購科辦理。卷附本 件「CNC 輪對加工專用機採購不法案」調查報告，亦載稱本件採 購案乃由材料處核定底價。證人蘇豔秋於法務部調查局（下稱調 查局）東部地區機動工作組（下稱東機組）詢問時，也指稱材料 處核定底價時，未請上訴人列席。上訴人雖於民國九十四年間擔 任鐵路局機務處花蓮機廠（下稱花蓮機廠）技術主任；但財物採 購非其業務範圍。縱認本件財物採購為上訴人業務範圍，但非屬 與國家公權力有關之公共事務。原審僅依憑蘇豔秋於第一審法院 之證詞及上訴人於警詢時及偵查中之陳述，逕認上訴人係刑法上 之公務員，卻未說明認定之依據及理由，其認事用法，自有違誤 ，並有判決不備理由之違法。㈣、公訴意旨指訴上訴人違反政府 採購法第四十八條及同法第五十條第一項第三、五款之規定，於 發現投標文件有重大異常關聯及借用他人名義投標，未予停標， 仍予開標、決標。到庭執行職務檢察官於第一審法院九十九年六 月二十一日準備程序期日，具狀補充說明因上訴人非負責招標作 業，故更正起訴書所載上訴人有違反上開規定部分之犯罪事實， 復於同法院一○○年二月二十一日準備程序期日，當庭陳稱刪除 起訴書關於上訴人涉犯政府採購法第五十條部分之記載。惟原審 仍認定上訴人有違反政府採購法第四十八條第一項第二款、同法 第五十條第一項第三、七款及第二項之犯罪事實，即有就未受請 求之事項予以判決之違法。㈤、證人即三興機器有限公司（下稱 三興公司）負責人林瑞桐於調查局台中市調查站（下稱台中市調 查站）陳稱，確曾提供三鋒機器有限公司（下稱三鋒公司）之CH T-60型錄及報價單予陳世勳。證人即興鈺科技有限公司（下稱興 鈺公司）負責人蔡國基於東機組亦指稱，曾提供興鈺公司相關設 備型錄、規格予上訴人參考。則上訴人所辯「CNC 輪對加工專用 機設備規範」（下稱「CNC 設備規範」），係根據花蓮機廠先前 向德國公司採購舊有「輪對加工專用機」之規格，參酌三鋒公司 之CHT-60型錄，並依據花蓮機廠之實際需要所製作，應可採信。 故「CNC 設備規範」是否係上訴人自行製作，為本件重要事實， 乃原審未予調查釐清，遽而判決，有調查證據未盡之違法。㈥、 品凱實業有限公司（下稱品凱公司）實際負責人李洽隆於台中市 調查站指稱其公司所生產之「PROKING MACHING CO.LTD BN-60型 機械」（下稱BN-60 型）略作修改，即能符合鐵路局規範，且國 內有十餘家廠商生產類似產品。況「CNC 設備規範」，乃上訴人 參酌三鋒公司CHT-60型錄修改而成，規格大同小異，乃屬必然。 可知「CNC 設備規範」，為「一般規格」，並非專為松固機械五 金有限公司（下稱松固公司）或禧昌公司而設計。原審不察，誤 認CHT-60型錄及報價單為陳世勳提供，進而以上訴人陳報上級之 「CNC設備規範」與陳世勳提供之三鋒公司CHT-60 型錄雷同，遽 認上訴人有圖利陳世勳之犯行，與卷內資料不符，有證據上理由 矛盾之違法。㈦、依「加值型及非加值型營業稅法」第十條規定 ，陳世勳及禧昌公司須繳納百分之五營業稅。原審認定陳世勳及 禧昌公司扣除相關成本後，實際獲得之不法利益為新台幣（下同 ）三百二十五萬零八百九十元。惟上開計算未經扣除營業稅。本 件財物採購案之營業稅額若干、營業稅額應否作為成本予以扣除 ，攸關陳世勳及禧昌公司本件所獲不法利益數額之認定，原審未 予調查，復未說明不予調查之理由，有調查證據未盡及判決不備 理由之違法。㈧、原審就材料處議定底價之流程，未詳予查明認 定；於理由中先說明上訴人於「動支請示單」金額欄內填載預估 購價為九百九十七萬五千元，並檢附松固公司名義之一千二百萬 元報價單供上級審核，「間接決定」本件財物採購標案之核定底 價。卻又依證人蕭金喜、黃逢恩於偵查中之證詞，認定鐵路局機 務處（下稱機務處）僅審核「動支請示單」上之預估購價是否在 預算範圍內，並不影響上訴人所擬定之預估購價足以「直接影響 」底價之核定。則上訴人所擬定之預估購價，對於最後核定之底 價有何種關聯，前後說明即有矛盾，自有判決理由矛盾之違法。 ㈨、證人即材料處處長邱潮榮於偵查中證稱若僅有一張詢價單， 會將底價壓低至七折或八折；蘇豔秋於警詢時亦指稱材料處核定 底價時，未請上訴人列席，復未參考松固公司之報價單。由此可 知上訴人對於本件採購案之底價核定，未有任何實質影響力。原 審卻認上訴人對於本件採購案底價可「間接決定」或「直接影響 」，與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈩、原 審認定上訴人透過陳世勳介紹，將車輪送往三興公司作鏇削測試 ，俟測試合格後，林瑞桐向陳世勳報價六百八十萬元並提供三鋒 公司CHT-60型錄，陳世勳再轉交報價單及規格資料予上訴人，上 訴人據以製作本件財物採購標案設備規範。卻說明陳世勳先請林 瑞桐報價五百三十萬元，旋由陳世勳請上訴人提供輪對試車，於 試車後林瑞桐認為生產該機器之技術難度較高，遂將報價提高為 六百三十萬元，陳世勳因而要求林瑞桐加計機器操作軟體費用， 由三興公司製作金額九百餘萬元之報價單寄予上訴人云云。原審 就上訴人請三興公司測試、報價順序及報價單金額部分之事實認 定及理由說明，顯然相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。、縱 令上訴人於審查資格標時即已知悉陳世勳、鄭智中借用禧昌公司 牌照投標，卻未告知材料處做適當處理，雖有可議；但因上訴人 主觀上並無違背法令而圖利他人之意圖，僅應負行政責任，要不 得遽以公務員對於主管事務，明知違背法律，間接圖他人不法利 益，因而獲得利益罪相繩云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人於九十四年間擔任花蓮機廠技術主任，負責工程 、財物及勞務採購業務；陳世勳（已經原審法院判刑確定）為松 固公司負責人。上訴人因曾向松固公司採購材料而認識陳世勳。 於九十四年間，花蓮機廠因原用於火車車輪加工之「CNC 輪對加 工專用機1ST 」老舊亟需採購汰換。上訴人承辦此項財物採購業 務，為確認國內廠商有能力製造上述機具，於九十四年八月間， 透過陳世勳將一組車輪送往三興公司進行鏇削測試，俟上訴人確 認符合花蓮機廠需求後，三興公司負責人林瑞桐經由陳世勳轉交 關係企業三鋒公司CHT-60型錄，並檢具六百八十萬元之報價單予 上訴人，上訴人即依三鋒公司報價單及規格資料製成本件財物採 購案之「CNC 設備規範」，陳報機務處審查，並以之作為本標案 主要招標文件之一。上訴人嗣因爭取預算獲知本件標案可動用預 算上限為一千萬元，對於其主管之本件財物採購事務，竟基於圖 利他人不法利益之犯意，參酌先前材料處處長核定底價之慣例， 推算可能核定底價金額之範圍，於九十四年十一月十六日向機務 處提出「固定資產購置預算動支請示單」、設備規範等文件，於 動支金額欄填寫：「預估購價九百五十萬元，營業稅四十七萬五 千元，總計九百九十七萬五千元」，經機務處審查確認後，隨同 預算動支請示單、設備規範檢附陳世勳所交付松固公司名義，金 額一千二百萬元之報價單陳報材料處。因上訴人僅檢附松固公司 一家報價單，且報價高於預算動支請示單所填寫預估購價，材料 處綜核科承辦人遂依上訴人所填寫預估購價之金額如數製作「鐵 路局財產請購單」，逐層陳報獲准後，再製作「鐵路局材料處購 案卷作業聯繫單」，連同前述動支請示單、松固公司報價單、設 備規範等文件，委請材料處財物採購科辦理採購。材料處財物採 購科底價議定小組成員因並無與本件採購案相同之前例可參，乃 依作業慣例，按動支請示單所載金額取其百分之八十五即八百四 十七萬八千七百元（含稅）擬定底價，由材料處副處長周春明批 准核定。陳世勳經上訴人告知，獲悉本件採購案經核定之底價後 ，除以松固公司參與投標外，並與鄭智中（業經第一審法院判刑 確定）共同基於意圖影響系爭採購案採購結果之犯意聯絡，推由 鄭智中向陳文郎（業經第一審法院判刑確定）借用禧昌公司名義 一同參與投標。本件參與投標之廠商，除松固公司（報價八百九 十六萬元《含稅》）、禧昌公司（八百六十七萬元《含稅》）外 ，另有賢鎰公司、優岡公司（以上二公司嗣經判定規格不合格） 。上訴人負責投標廠商資格、規格之審查，續承前述圖利他人不 法利益之犯意，對於其主管之該項審標事務，明知松固公司負責 人陳世勳係實際提供本件採購案招標文件中設備規範相關資料者 ，且陳世勳除以松固公司名義參與投標外，另指示鄭智中借用禧 昌公司之名義一同參與投標，若准許松固公司或禧昌公司參與投 標，將有礙公平競爭，足以影響本件採購案之公正性，本應不予 開標，惟為使陳世勳能實際承作本件採購案，竟仍將松固公司、 禧昌公司列為合格公司。繼之於後續之價格標審查時，復未告知 本件採購案有前述應不予開（決）標之情形，致辦理價格標審查 之財物採購科人員不察，辦理價格標決標，於同年三月十六日優 先洽禧昌公司減價，以低於核定底價之八百四十七萬元（含稅） 得標。陳世勳於完成履約後，因交付遲延遭扣除十一萬零一百十 元之逾期交貨違約金，另分別支付品凱公司進貨價款四百五十萬 元、仁安公司控制軟體及人員訓練費用二十二萬九千元、興鈺公 司電腦網路設備價款三十八萬元後，陳世勳以禧昌公司名義不法 得標，獲得三百二十五萬零八百九十元之利益等情。因而維持第 一審變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人公務員對於主管 事務，明知違背法律，間接圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑 之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料 ，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之陳述及辯 解，併已敘明：㈠、上訴人坦承係花蓮機廠技術主任，擔任本件 採購案業務之規劃、設計、擬定設備規範及廠商資格、規格審查 ，並負責製作填寫本件財物採購案之「動支請示單」，其有檢附 設備規範及松固公司之報價單陳報上級審核，經由財料處財物採 購科簽報材料處處長核定底價後，依序按政府採購法規定之程序 ，辦理本件採購案之公開招標、審標、決標事宜等情，核與證人 蘇豔秋於第一審法院證述之內容相符，並有卷附花蓮機廠函文及 動支請示單、設備規範、簽呈、投標商規格送審結果表可佐。足 見上訴人於本案自屬刑法上之授權公務員，並係依照政府採購法 辦理採購之人員，且辦理本件採購案係上訴人主管之事務。㈡、 陳世勳經由上訴人知悉本件採購案後，依上訴人之請託，居間轉 交上訴人所提供之車輪予三興公司進行鏇削測試，並交付三興公 司出具之報價單及三鋒公司CHT-60型錄予上訴人，上訴人乃依據 三興公司之報價單及三鋒公司CHT-60型錄，編列預算並訂定設備 規範等情，業據陳世勳於警詢時及偵查中供述在卷，核與林瑞桐 所為證述相符，復有三鋒公司CHT-60型錄、「CNC 設備規範」可 稽。又上訴人所製作之「CNC 設備規範」核與三鋒公司CHT-60型 錄之內容大致相同。上訴人並不諱言經由陳世勳取得三興公司之 報價單及三鋒公司CHT-60 型錄之事實。足認本件採購案之「CNC 設備規範」應係上訴人按陳世勳提供之三興公司報價單及三鋒公 司CHT-60型錄而擬定，足見陳世勳方為本件採購案之實際規劃、 設計服務之廠商。上訴人辯稱其自行擬定「CNC 設備規範」，未 依據陳世勳提供之資料製作云云，與事實不符，不足採信。㈢、 材料處財物採購科底價議定小組於擬定採購案底價時，如有類似 之前採購案時，即參考前次採購案資料及物價漲幅擬定底價；若 無類似之前採購案時，則依照動支請示單之預估購價，綜核科之 財產請購單之預估金額，或詢價價格打折酌減核定底價，業據蘇 豔秋、蕭金喜、黃逢恩證述在卷，復為上訴人所是認。上訴人為 辦理本件採購案，填寫「動支請示單」並檢附松固公司報價單、 設備規範陳報後，材料處財物採購科承辦人業務助理張慧雅因前 並無類似採購案，遂依動支請示單所載預估購價製作「鐵路局財 產請購單」陳報獲准，再製作「鐵路局材料處購案卷作業聯繫單 」，由材料處財物採購科辦理採購。材料處財物採購科底價議定 小組成員於核定底價時，亦因並無與本件採購案相同之前例可參 ，而上訴人檢附之松固公司報價單金額（一千二百萬元《含稅》 ），遠高於動支請示單之預估購價（九百九十七萬五千元《含稅 》），又綜核科財產請購單之預估金額係如數轉載自動支請示單 之預估購價，遂依作業慣例按動支請示單所載金額取其百分之八 十五即八百四十七萬八千七百元（含稅）擬定底價，再經材料處 副處長周春明代行批准核定等情，已據張慧雅、許豪陞、蘇豔秋 分別於警詢、偵查中、第一審法院指述綦詳，並有花蓮機廠函文 暨檢附之動支請示單、請購固定資產明細表、動支請示單處理狀 態表、財產請購單、採購案卷作業聯繫單暨所檢附報價資料足憑 。足見因無與本件採購案相同之前例可參，上訴人於動支請示單 所填載之本件採購案預估購價，間接影響底價議定小組所擬定底 價及材料處副處長所代行批核底價。㈣、鄭智中應陳世勳之要求 ，向陳文郎借用禧昌公司名義參與本件採購案投標，標價由陳世 勳決定，參與投標所附之品凱公司型錄亦係陳世勳提供，業據鄭 智中、陳文郎於第一審法院證述在卷。陳世勳於警詢中坦承有找 鄭智中向陳文郎借用禧昌公司名義參與本件採購案投標，標價是 由其告知鄭智中無誤。足見陳世勳除以松固公司名義參與本件採 購案投標外，另經由鄭智中向陳文郎借用禧昌公司名義參與投標 ，而禧昌公司名義標價亦由其決定。㈤、採購機關於開標前，發 現投標廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文 件投標，抑或發現有其他影響採購公正之違反法令行為者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不予決標予該廠商；於 決標或簽約後發現者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得 追償損失；政府採購法第五十條第一項第三款、第七款、第二項 前段分別定有明文。上訴人為本件依政府採購法辦理公開採購案 之承辦人，負責業務規劃、設計、擬定設備規範及廠商資格、規 格審查，當知悉上開規定。上訴人於審查本件採購案廠商資格、 規格時，已明知松固公司之負責人陳世勳為本件採購案實際提供 規劃、設計服務者，陳世勳另指示鄭智中借用禧昌公司名義參與 投標，此業據陳世勳於偵查中證述在卷。依前揭規定，松固公司 、禧昌公司均不得參加本件採購案之投標，上訴人竟於審查廠商 資格、規格時，仍判定松固公司、禧昌公司為合格廠商，復未依 法不決標於禧昌公司或陳報上級機關核准是否撤銷決標、終止契 約或解除契約，致陳世勳以禧昌公司名義得標承作本件投標案， 自分別違反政府採購法第五十條第一項第七款、同條第一項第三 款、同條第二項之規定。㈥、上訴人主管本件採購案設備規範之 規格、規劃設計，並負責廠商資格、規格之審查，未自行規劃設 計，竟按陳世勳所提供之三鋒公司CHT-60型錄製作設備規範，於 得知本件採購預算上限為一千萬元，且明知三興公司之報價低於 上開預算額度，竟未依據三興公司之報價，猶參酌陳世勳提供之 松固公司一千二百萬元報價編列預算，據以製作動支請示單，並 檢附松固公司之報價單陳報上級審核，以此方法間接決定底價之 核定，圖陳世勳不法利益，致由陳世勳借牌之禧昌公司不法得標 ，因而獲得利益。足徵上訴人有對於主管之事務，明知違背法律 ，間接圖陳世勳不法利益，陳世勳因而獲得利益之犯意及行為。 ㈦、禧昌公司以八百四十七萬元（含稅）不法得標後，扣除十一 萬零一百十元（原判決誤載為一萬一千一百十元）之逾期交貨違 約金，獲得八百三十五萬九千八百九十元之採購款。而陳世勳為 履行上開採購案，分別支付品凱公司進貨價款四百五十萬元（含 稅）、仁安公司控制軟體及人員訓練費用二十二萬九千元（含稅 ）、興鈺公司電腦網路設備價款三十八萬元（含稅），陳世勳以 禧昌公司名義不法得標，因而獲得三百二十五萬零八百九十元（ 含稅）之利益。因認上訴人確有前揭公務員對於主管事務，明知 違背法律，間接圖他人不法利益，因而獲得利益之犯行，而以上 訴人否認犯罪及其所為辯解，經綜合調查證據之結果，認乃飾卸 之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及 判斷之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內 資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一 百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為 證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。陳世 勳於警詢中之證述，因與審判中所為之證詞不符；而上訴人並不 爭執陳世勳警詢陳述之任意性，原審復認陳世勳之警詢陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，具有證據能 力；又陳世勳於偵查中以證人之身分，依法具結之陳述，係經其 基於自由意思而為，檢察官對之並無不當誘導之情形，且無「不 可信之情況」，亦有證據能力。上訴人及檢察官就陳世勳於警詢 時及偵查中陳述之證據能力並不爭執，原審乃未特予說明，逕引 為認定上訴人本件犯罪之證據，自難據為適法之第三審上訴理由 。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信。原判決本於事實認定及證據取捨 之職權，認為陳世勳於偵查中及第一審法院，關於上訴人在審查 廠商資格、規格時，是否已知悉陳世勳、鄭智中借用禧昌公司名 義參與投標一節，前後所述未臻一致。但陳世勳於偵查中之陳述 ，核與鄭智中、陳文郎於第一審法院所為證詞及上訴人於警詢時 之供述相符，因認陳世勳於偵查中之陳述較為可採。已說明其認 定事實所憑依據及得心證之理由，縱對於取捨證據之論述稍有瑕 疵，但因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不 生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為適法之 第三審上訴理由。㈢、案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴 書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之 職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、 適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。觀 諸本件起訴書及檢察官補充理由書，得見檢察官係起訴上訴人涉 犯貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款之購辦公用器材舞 弊罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文罪 嫌。至公訴意旨所載上訴人違反政府採購法第四十八條及同法第 五十條第一項第三、五款之規定云云，僅係公訴人指訴上訴人有 前揭購辦公用器材舞弊罪嫌之理由。縱檢察官關於上訴人是否有 違反前揭政府採購法之規定，前後之說明有異，均不影響法院在 不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、適用法律之適 法職權行使。原審經審理後，認上訴人對於其主管之本件依照政 府採購法辦理採購事務，負責本件採購案業務之規劃、設計、擬 定設備規範及廠商資格、規格審查，未自行規劃設計，竟將陳世 勳所提供本件三鋒公司CHT-60型錄作為「CNC 設備規範」，且得 知本件採購預算上限為一千萬元，且三興公司之報價低於上開預 算額度，竟未依據三興公司之報價資料，卻以陳世勳提供之松固 公司一千二百萬元報價單編列預算，據以製作動支請示單，並檢 附松固公司之報價單陳報上級審核，以此方法間接決定底價之核 定，又上訴人明知松固公司之負責人陳世勳為本件採購案實際提 供規劃、設計服務者，陳世勳另指示鄭智中借用禧昌公司名義一 同參與投標，依政府採購法第五十條第一項第三款、第七款、第 二項前段規定，松固公司、禧昌公司均不得參加本件採購案之投 標，竟違背法律規定，於審查廠商資格、規格時，仍判定松固公 司、禧昌公司為符合資格、規格之廠商，復未依法不決標於禧昌 公司或陳報上級機關核准是否撤銷決標、終止契約或解除契約， 間接圖陳世勳不法利益，陳世勳因此借用禧昌公司名義得標，而 獲得利益。因認上訴人本件之所為，係犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之公務員對於主管事務，明知違背法律，間接圖他人 不法利益，因而獲得利益罪，檢察官認上訴人所為係犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款之購辦公用器材舞弊罪嫌，容有未洽， 所引應適用之法條，應予變更；至上訴人被訴行使登載不實公文 書罪嫌部分，無法證明其犯罪，但因檢察官係與前揭有罪部分依 修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係起訴，爰說明不另為無罪之諭 知。上訴意旨指稱，原審就未受請求之事項予以判決云云。係以 自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人 對其主管之本件採購事務，明知違背政府採購法相關規定，猶以 上開方式，間接決定採購案底價，並由陳世勳借用禧昌公司名義 不法得標，間接圖陳世勳不法利益，陳世勳因而獲得利益，原判 決已詳為說明。上訴意旨指稱以陳世勳所領得之採購款八百三十 五萬九千八百九十元，於扣除相關成本之餘額為三百二十五萬零 八百九十元後，應再扣除百分之五營業稅，方為陳世勳本件所獲 之利益云云，亦係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三 審上訴理由。㈤、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行 使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之 經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此 判斷之心證理由者，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理 由。原判決認定上訴人有前揭公務員對於主管事務，明知違背法 律，間接圖他人不法利益，因而獲得利益之犯行，已就相關事證 詳加調查論列，復綜合上訴人及陳世勳、鄭智中、陳文郎之供述 ，參酌蘇豔秋、林瑞桐、張慧雅、蕭金喜、黃逢恩、許豪陞之證 詞，並佐以本件採購案之相關書面資料，參互斟酌判斷，資為前 揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上 訴人否認犯罪所執之陳述及辯解，與事實不符，敘明不足採取之 理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘， 係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持 憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日 Ｖ