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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九八四號 上　訴　人　楊定欽 選任辯護人　陳世煌律師 　　　　　　黃俊昇律師 上　訴　人　蘇鴻鍊 　　　　　　黃妤甄 　　　　　　蘇逸豐 共　　　同 選任辯護人　張奕群律師 上　訴　人　賴宗賢 　　　　　　合洋營造股份有限公司 上 列一 人 代　表　人　劉素杏 共　　　同 選任辯護人　林春榮律師 上　訴　人　黃莉蓁 　　　　　　林啟崇 上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國一００年四月二十九日第二審判決（九十九年度 上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十 八年度偵字第六五二八、七三三０、七五四四、七九０二、八一 ０四、八七五五、八八四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、楊定欽、蘇鴻鍊、黃妤甄、蘇逸豐、賴宗賢、黃莉蓁、林啟 崇部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原審經審理結果，認為上訴人楊定欽、蘇鴻鍊、黃妤甄、蘇 逸豐、賴宗賢、黃莉蓁、林啟崇（下稱楊定欽等人）有原判決事 實欄（下稱事實）三、四、六、七所示違反政府採購法之犯行均 罪證明確，因認第一審論楊定欽以如原判決附表編號（以下僅稱 編號）９、所示，共二罪（其餘編號１－４、７部分，未提起 上訴而告確定）；論蘇鴻鍊以編號５所示，黃妤甄以如編號５、 ９、、所示，共四罪（其中編號５部分，同時觸犯政府採購 法第八十七條第五項前段之罪）；論林啟崇以編號９、、所 示，共三罪；論賴宗賢、蘇逸豐、黃莉蓁以編號所示，各一罪 ，罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及楊定欽等人 此部分在第二審之上訴。蘇逸豐、黃莉蓁，並均諭知緩刑貳年， 及各向公庫支付新台幣（下同）拾萬元。已詳敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三 審之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為 投標部分：一、楊定欽上訴意旨略以：㈠、由民國九十七年九月 二十六日下午七時二十九分五十五秒之監聽譯文可知，楊定欽告 訴黃妤甄，尚勇營造有限公司（下稱尚勇營造）已投標，而於同 年月二十九日楊定欽又問黃妤甄，尚勇營造那件有沒有處理，顯 然楊定欽尚不知道黃妤甄有無與尚勇營造聯絡，原判決卻稱楊定 欽詢問黃妤甄有沒有處理之原因，係因尚勇營造有意領回投標交 件之事實，顯有判決理由矛盾之違法。又原判決理由欄就蘇鴻鍊 與王錦炫（已經原審判處罪刑確定）有關Ａ17工程電話聯絡多所 敘明，然事實欄就其約定之時間、地點均未說明。又原判決理由 欄內就楊定欽、黃妤甄、蘇鴻鍊、黃世寶（已經原審判處罪刑確 定）、林斯明等人之通訊監察內容，認定蘇鴻鍊、黃妤甄有與江 漢男聯絡後，江漢男同意撤回投標文件及押標金支票，但究何時 、何地聯絡均未論及，亦有判決理由不備之違法。㈡、原判決僅 以蘇鴻鍊、黃妤甄與王錦炫達成協議使建星營造工程有限公司（ 下稱建星營造，已經原審判處罪刑確定）不為Ａ23工程中之車店 排水及北勢尾排水工程之投標，即擬制有與不詳營造公司之之成 年負責人約定如得標Ａ23工程將支付一定金額，顯有不當。又原 判決認定Ａ23工程，係蘇鴻鍊、黃妤甄與不詳營造公司之成年負 責人約定如該營造公司順利得標Ａ23工程，將支付蘇鴻鍊、黃妤 甄一定之金額，然卻未見其認定事實之依據何在，原判決顯有理 由不備之違法。㈢、楊定欽既在投標後截標前，准予撤回報價發 還保證金，其是否明知，關鍵在其認知報價有效期間是否確係截 標日起至開標時止。原判決調查楊定欽在彰化縣溪湖鎮（下稱溪 湖鎮）公所任職期間，過往是如何處理截標前撤回報價之案件， 如果都是准予寫切結書撤回，則屬認知上之差異，而非明知而犯 罪。原判決未予調查，顯有不當。又王錦炫於九十八年十月一日 偵訊時稱行政室的人說可在截標前領回投標文件，原審未調查王 錦炫所問的人是楊定欽或楊定欽以外之人，顯有調查職責未盡之 違法。再者，Ａ17工程係九十七年九月三十日開標，距江漢男（ 已撤回第三審上訴，而告確定）於九十八年八月二十日在法務部 調查局彰化縣調查站（下稱調查站）、偵查中接受訊問時，已相 距一年。如何期待能完整記憶？況若由會計進行標單之估價，打 押標金支票，並進行投標，嗣發現標單估價錯誤，再向江漢男報 告，江漢男打聽後撤回投標文件領回押標金。因其未參與估價， 當然不知哪部分估價錯誤。原判決就江漢男參與投標程度未予調 查，嗣以其一年後忘記哪部分估價錯誤，遽以推論估價錯誤是撤 回投標之虛偽理由云云，亦有調查職責未盡之違法。二、蘇鴻鍊 、黃妤甄、蘇逸豐三人上訴意旨略稱：㈠、若廠商在主觀上並無 投標意願，僅於外表上虛偽表達欲投標之情事，並於收取與工程 合理利潤顯不相當之少數金錢後即離開之行為，難認有契約、協 議或合意不為投標之情事，原判決認定廠商有投標意願，但卻未 於理由中說明所憑依據及廠商之姓名、人數，顯有判決理由不備 之違法。㈡、關於Ａ４工程，原判決事實欄先認蘇鴻鍊等人運作 ，僅由合洋營造股份有限公司（下稱合洋營造）、雅建營造工程 有限公司（下稱雅建營造）、裕新營造工程股份有限公司（下稱 裕新營造，已經原審判處罪刑確定）三家公司投標，並內定合洋 營造得標，北邑營造有限公司（下稱北邑營造，已經原審判處罪 刑確定）既未參與投標，原判決理由欄卻認依蘇鴻鍊於調查站之 陳述，由北邑營造得標，前後顯有矛盾。又原判決事實欄認蘇鴻 鍊等人合意圍標Ａ17工程，交付廠商五千元、一萬元不等之代價 ，然其後卻又謂以每份標單二萬元搓退有意投標的廠商，顯有判 決理由矛盾之違法。㈢、原判決理由欄內所提出之譯文、照片等 ，均僅證明蘇逸豐知悉其父母蘇鴻鍊、黃妤甄有本件圍標工程之 行為，但「知悉」並不足以構成共同正犯之依據，蘇逸豐並未對 圍標行為有任何行為分擔，如勸退廠商、事前同謀分工實行犯罪 或其他幫助行為，原判決論以共同正犯，顯有判決不備理由之違 法。三、賴宗賢上訴意旨略稱：㈠、黃妤甄與黃芬蘭於偵、審中 之證詞，均僅說明黃妤甄曾與賴宗賢一同看Ａ４工程工地，此為 廠商投標前所必要之行為，且黃妤甄與賴宗賢約定之「走路工」 ，僅為介紹工程之介紹費，故各該事實均無法據以認定賴宗賢知 悉黃妤甄與蘇鴻鍊之作為。又由黃妤甄於第一審之證詞亦可證， 蘇鴻鍊及黃妤甄未將圍標之事實告知賴宗賢。此外，關於Ａ４工 程之投標，於九十七年三月二十日已有雅建營造與裕新營造二家 廠商向溪湖鎮公所購買紙本標單，雅建營造與裕新營造既有投標 之意願，並非單純陪標，且賴宗賢亦無借牌投標之動機。原判決 對於上開有利之證據何以不採，均未說明理由，顯有判決理由不 備之違法。㈡、對於投標廠商有無投標意願，原判決先於事實欄 謂欲參與投標之廠商應先填妥標單，購買押標金支票，並備妥投 標所需資料及蓋用公司大小章，於Ａ17工程中更認定被勸退而未 投標之廠商，仍在將押標金送由溪湖鎮公所行政室人員蓋上「退 還押標金」之印章，始能據以向銀行領回押標金；然於原判決第 八頁、三之（一）卻未認定經蘇鴻鍊勸退之廠商有此行為，足證 於九十七年三月三十一日上午出現在溪湖鎮公所手持標單之人員 根本未購買押標金支票，其始終無投標之意願，而係藉以賺取勸 退金而已，原判決竟認該廠商有投標意願，顯有判決理由矛盾之 違法。四、黃莉蓁上訴意旨略稱：原判決依九十七年十一月七日 拍攝之編號６、７、８照片，認定黃莉蓁亦有與不詳姓名手持投 標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標，及林啟崇與不詳姓名手 持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標時，黃莉蓁亦加入其 中交談，因認黃莉蓁顯有參與Ａ23工程第一次開標之圍標行為。 然此認定不僅與編號６、７、８照片內容不符，且對於陳水泉之 有利證述為何不採亦未詳加說明，顯有違背證據法則，並有判決 理由不備、矛盾之違法。五、林啟崇上訴意旨略稱：依照本案卷 證資料，各廠商之間並未以契約、協議或其他方式合意不為投標 ，與政府採購法第八十七條第四項之構成要件顯不相當，且蘇鴻 鍊等人所接觸之廠商是否均原有投標意思，而因契約、協議合意 之結果不去投標或不為價格競爭，原審亦未為調查，遽認各該廠 商均有投標意願，而因林啟崇等人與之協議，使各該廠商進而不 為投標，顯有判決適用法則不當及調查職責未盡之違法各等語。 惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之 判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核詹文斌於調查站及原 審之自白，黃世寶於調查站及第一審羈押訊問之自白，邱順成（ 已經原審判處罪刑確定）於調查站之自白，王錦炫於調查站、偵 查及第一審之自白，黃妤甄、林啟崇於調查站之部分自白；以及 蘇鴻鍊、詹文斌、林啟崇、黃妤甄、賴宗賢、王錦炫等人以證人 身分之證述；證人許鰜況、黃芬蘭、林斯明等人所證述。並參酌 Ａ４開標紀錄、Ａ17開標紀錄、Ａ23第一次流標紀錄、Ａ23第二 次開標紀錄、廠商投標文件；Ａ４、Ａ17、Ａ23通訊監察譯文及 通訊監察書，調查站函送之蘇鴻鍊、林啟崇使用行動電話基地台 位置資料及廠商採用電子領標、購買紙本標單收據及溪湖鎮公所 Ａ４、Ａ17、Ａ23工程標案整理表、溪湖鎮公所函送之九十七年 十一月七日、同年月十七日之溪湖鎮公所採購投標須知及Ａ23工 程第二次投標時之投標紀錄表，溪湖鎮公所函送之Ａ17工程由裕 新營造得標之公文流程及相關資料影本等證據資料，憑以認定蘇 鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢等人就犯罪事實三之（一）所示；蘇鴻鍊 、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻鍊、黃 妤甄、楊定欽、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實六所示 ；蘇鴻鍊、黃妤甄、林啟崇等人就犯罪事實七所示，均有犯政府 採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益， 而以協議，使廠商不為投標既遂犯行之論據，而以楊定欽等人所 辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳 加指駁。並說明：⑴賴宗賢確有與蘇鴻鍊、黃妤甄約定如合洋營 造順利標得Ａ４工程將支付蘇鴻鍊、黃妤甄一定金額之代價，賴 宗賢、合洋營造與蘇鴻鍊、黃妤甄既有前述協議，則蘇鴻鍊等人 為確保合洋營造得標必以非法手段圍標之，賴宗賢係執行合洋營 造業務之受僱人，負責政府工程及擔任工地主任，為對於承包工 程具有專業之人，對此應有所預知，而非法圍標常見者為合意圍 標（即俗稱之搓圓仔湯）及借牌圍標，是故，賴宗賢對蘇鴻鍊等 人在溪湖鎮公所前與廠商達成協議使廠商不為投標之搓圓仔湯行 為，及向雅建營造、裕新營造借牌陪標，以達三家廠商投標之開 標門檻行為，當有所預見，則其對蘇鴻鍊等人上開行為，顯具有 犯意聯絡及行為分擔，自應同負共同正犯之責。⑵黃妤甄經由楊 定欽告知尚勇營造有投標Ａ17工程及其電話後，黃妤甄即轉知蘇 鴻鍊，蘇鴻鍊再經由黃世寶轉向林斯明、林啟崇查詢尚勇營造之 負責人及地址後，在不詳時地與尚勇營造之負責人江漢男聯絡， 而蘇鴻鍊、黃妤甄與江漢男聯絡後，江漢男即於九十七年九月三 十日上午至溪湖鎮公所請求領回尚勇營造之投標文件及押標金支 票，楊定欽於同日上午九時二十五分許，即同意江漢男領回尚勇 營造之投標文件，並將面額五十七萬元之押標金支票發還，足認 蘇鴻鍊、黃妤甄與江漢男聯絡後，即已與江漢男達成協議，使尚 勇營造不為Ａ17工程之投標，嗣江漢男即依照上開協議，至溪湖 鎮公所撤回尚勇營造之投標文件並領回押標金支票。⑶承上，依 江漢男係透過蘇鴻鍊向楊定欽詢問，可否以估價錯誤為由撤回尚 勇營造投標文件以觀，更足徵江漢男已與蘇鴻鍊、黃妤甄等人達 成協議不為投標，並推由蘇鴻鍊出面向楊定欽要求虛以估價錯誤 為由而同意尚勇營造撤回投標文件，並領回押標金支票甚明。⑷ 廠商在報價有效期間內撤回其報價者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳，政府採購法第三十一條第二項第 四款及溪湖鎮公所採購投標須知第二十九點第四款均定有明文。 上揭報價有效期間應解釋為自投標時起至開標後某日止之該段期 間，是故，任何廠商自投標時起至開標後某日止之該段期間不問 何原因，均不得撤回其投標，倘其撤回，則已繳納之押標金自應 不予發還並沒收。行政院公共工程委員會亦同此見解，並已於0 000000000000000000000000000號函釋：參照 政府採購法第三十一條第二項第四款之規定，已投遞或親自送達 之投標文件，不應於開標前同意廠商領回等語在案。再任何廠商 投標後至開標前，均不得將投標文件領回乙節，亦據證人黃世寶 於第一審審理時證述在卷。是有投標公共工程經驗之廠商均明知 投標後即不得領回投標文件及押標金支票。本件擔任公共工程採 購、發包、招標事宜之楊定欽對此焉有不如之理，則尚勇營造縱 係因標價錯誤，亦不得撤回其投標，楊定欽係擔任溪湖鎮公所行 政室主任及主任秘書，職司工程採購案件之發包、招標等事宜， 對上開關於政府採購法及溪湖鎮公所採購投標須知自無從諉為不 知，其恣意扭曲報價有效期間之解釋。Ａ17工程部分，任由投標 廠商尚勇營造於開標前將投標文件及押標金支票領回，以遂蘇鴻 鍊等人使尚勇營造不為投標及使建星營造得標之目的，是其對蘇 鴻鍊等人該部分犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。⑸楊定欽佯以 估價錯誤為由同意王錦炫領回建星營造投標Ａ23工程之投標文件 並發還押標金支票，以遂蘇鴻鍊等人使建星營造不為投標之目的 ，是楊定欽對蘇鴻鍊等人該部分犯行，當亦有犯意聯絡及行為分 擔。⑹Ａ23工程，係蘇鴻鍊、黃妤甄與不詳營造公司之成年負責 人約定如該營造公司順利得標Ａ23工程，將支付蘇鴻鍊、黃妤甄 一定之金額。⑺犯罪事實三之（一）、四、六、七蘇鴻鍊等人在 溪湖鎮公所，與手持標單封面而有投標意願不詳姓名之成年廠商 ，協議不為Ａ４、Ａ17、Ａ23工程之投標，復有蘇鴻鍊、詹文斌 、林啟崇於九十七年九月三十日Ａ４工程開標當日，在溪湖鎮公 所前站立或與不詳人士交談之照片，及蘇鴻鍊、詹文斌、林啟崇 、蘇逸豐、黃莉蓁於九十七年十一月七日Ａ23工程開標當日，在 溪湖鎮公所前站立或與不詳人士交談之照片數幀附卷可稽。由上 開九十七年十一月七日拍攝之照片編號６、７、８觀之，黃莉蓁 有與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標，及 林啟崇與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標 時，黃莉蓁亦加入其中交談，則黃莉蓁顯有參與九十七年十一月 七日Ａ23工程第一次開標時與不詳姓名廠商協議使其不為投標之 圍標行為甚明。⑻由詹文斌於調查站之供述，上揭照片編號１、 ５，以及黃妤甄持用之門號0000-000000 號行動電話與蘇逸豐持 用之門號0000-000000 號行動電話於九十七年十一月七日上午九 時四十六分十四秒至四十七分零秒之通話內容，蘇逸豐表示「結 論是流標。嘿，流標。嘿，都流標，二標人家寄進去，用郵寄進 去，寄下都有欄下來，錢都發給別人了。不然，你第二次同樣要 發，乾脆錢發一發，叫他們下次不要來」等語觀之，蘇逸豐就上 開於九十七年十一月七日Ａ23工程第一次開標前而合意圍標時， 不僅事先知情，且有參與以協議使有投標意願之廠商不為投標之 行為，其與蘇鴻鍊、林啟崇等人，顯具有犯意聯絡及行為分擔， 自屬無疑等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴 意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，自非適法之第三審上訴 理由。雖上揭Ａ４部分，北邑營造並未參與投標，原判決理由仍 援引蘇鴻鍊於調查站所謂該部分工程由北邑營造得標之供述（見 原判決第五十八頁倒數第十列起），固有未合；另Ａ17部分，依 原判決所認定，蘇鴻鍊等人合意圍標Ａ17工程，交付廠商五千元 、一萬元不等之代價搓退有意投標之廠商，理由又援引黃妤甄於 調查站所陳每份標單約二萬元之代價搓退有意投標的廠商（見原 判決第五十九頁第九列起），亦有未合。原判決未加以說明，由 有欠周全，然於判決之結果顯不生影響，仍不得據為第三審上訴 之合法理由。㈡、政府採購法於第八十七條第四項就合意圍標行 為加以處罰，該罪以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利 益之意圖，並以協議為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格 競爭之結果為要件，且有上揭犯罪行為，即屬既遂，並不以該標 案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。原判決以賴 宗賢與蘇鴻鍊、黃妤甄約定如合洋營造順利標得Ａ４工程將支付 蘇鴻鍊、黃妤甄一定之金額，蘇鴻鍊、黃妤甄為使合洋營造順利 得標，竟與詹文斌、林啟崇等人與有投標意願之不詳姓名成年廠 商，以五千元至一萬元不等之代價，與各該廠商達成協議而不為 Ａ４工程之投標，結果該Ａ４工程由合洋營造標得；就Ａ17工程 開標結果係由裕新營造得標，Ａ23工程第一次開標結果因投標廠 商未足三家而流標，Ａ23工程第二次開標結果就車店排水工程係 由建邦營造得標，均與蘇鴻鍊、黃妤甄等人使特定廠商即建星營 造、不詳營造公司、北邑營造得標之計畫相違而未發生不正確之 開標結果，然就上述三次開標前，蘇鴻鍊、黃妤甄等人均已與有 投標意願之廠商以協議達成使該廠商不為投標，且各該廠商並已 不為投標，則依上開說明，蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢等人就犯罪 事實三之（一）所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等 人就犯罪事實四所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇、 黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實六所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、 林啟崇等人就犯罪事實七所示犯行，均犯政府採購法第八十七條 第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商 不為投標既遂罪，理由內已論敘綦詳。上訴意旨仍以指摘，亦非 合法上訴理由。㈢、依刑事訴訟法第三百零八條之規定，有罪判 決書關於犯罪事實，本得與理由合併記載，原判決理由既援引王 錦炫於調查站及第一審之自白，王錦炫於偵查中以證人身分之證 述，黃妤甄於第一審供述之內容，以及相關之通訊監察譯文等證 據資料，以敘明蘇鴻鍊、黃妤甄於九十七年九月十七、二十、二 十一、二十六日以電話與王錦炫聯絡，或到王錦炫住處約定，如 建星營造順利標得Ａ17工程，建星營造將支付蘇鴻鍊、黃妤甄工 程款5%至7%之代價之事實，並無違法可言。㈣、本件犯政府採購 法第八十七條第四項部分，原判決綜核卷內全部證據，憑以認定 蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢、詹文斌與林啟崇（該部分未據檢察官 起訴）等人就犯罪事實三之（一）；蘇鴻鍊、黃妤甄、王錦炫、 楊定欽、江漢男、詹文斌、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻 鍊、黃妤甄、楊定欽、詹文斌、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐、王錦 炫與不詳營造公司成年負責人等人就犯罪事實六所示；蘇鴻鍊、 黃妤甄、黃世寶、邱順成、林啟崇等人就犯罪事實七所示，分別 具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，於法俱無不合。又蘇 鴻鍊、黃妤甄與江漢男等人就犯罪事實四，認定蘇鴻鍊、黃妤甄 、王錦炫、楊定欽為避免尚勇營造參加投標競價，有礙建星營造 順利標得Ａ17工程，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於 以協議，使廠商不為投標之共同犯意聯絡，推由蘇鴻鍊、黃妤甄 與尚勇營造實際負責人江漢男聯絡後，以支付不詳數目之金錢作 為代價，與江漢男達成協議使有投標意願且已投標之尚勇營造不 為Ａ17工程之投標，江漢男並允諾至溪湖鎮公所撤回尚勇營造之 投標文件，並領回押標金部分，既有前揭卷內事證足資認定無訛 ，雖蘇鴻鍊、黃妤甄及江漢男事後否認不法勾結，拒不供認其等 何時、何地聯絡之細節情形，然尚不影響其等共同正犯之成立， 原判決未予說明，有欠周全，惟此項瑕疵，於判決之結果顯不生 影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為第三審上訴 之合法理由。㈤、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事 實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證 據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有 無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決認定 蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻 鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實 六所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、林啟崇等人就犯罪事實七所示，均有 犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當 利益，而以協議，使廠商不為投標既遂情事，業已依卷證認定明 確。原審未再為楊定欽、林啟崇上訴意旨分別所指事項，為無益 之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。上訴意旨執此指摘 ，要非合法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原 判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯 ，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使 ，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖 不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指 前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從 程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從 適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認蘇鴻鍊、黃妤 甄、賴宗賢三人就犯罪事實三之（一）、（二），係一行為同時 觸犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪部分，係刑事訴訟法 第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；蘇鴻 鍊、黃妤甄、賴宗賢三人對犯政府採購法第八十七條第四項部分 所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不 得上訴第三審之同法第八十七條第五項前段部分，已無從併為實 體上審判，自應併予駁回。 二、蘇鴻鍊、黃妤甄恐嚇取財未遂（即編號）；合洋營造部分 ： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人蘇鴻鍊、黃妤 甄恐嚇取財未遂（即編號）部分，原審係維持第一審論以刑法 第三百四十六條第三項、第一項罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七 十六條第六款所列案件；而上訴人合洋營造部分，原審係維持第 一審判決係適用政府採購法第九十二條規定，論以同法第八十七 條第四項，科處罰金三十五萬元，核屬刑事訴訟法第三百七十六 條第一款所定專科罰金之案件。依首開說明，既經第二審判決， 自均不得上訴於第三審法院，蘇鴻鍊、黃妤甄及合洋營造復分別 提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴為不合法，應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 李 伯 道 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 三十 日 Ｅ