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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六二一六號 上　訴　人　隋風恒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一 八一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字 第三三○六六號），提起上訴，本. 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人隋風恒上訴意旨略稱：㈠、證人邱勝國所使 用之0000000000號行動電話是公司發給員工使用之公 務手機，只要公司員工連絡公務就都可使用。原判決以「應無供 予證人陳宏志單獨帶至他處使用之可能」而為不利上訴人之認定 ，採證有違經驗及論理法則。㈡、邱勝國於警方提示民國一○○ 年十月二十五日上午九時五十一分一秒之通訊監察譯文時供稱： 「這通電話是我同事陳宏志撥打給隋風恒，『二個工人』為購買 新台幣（下同）二千元（甲基）安非他命……。（問：交易毒品 是否完成？）有，我有在場。」但於偵查中卻供證：「陳宏志打 這通電話時，我在他旁邊，我們各買一千元。其中『二個工人』 是二千元的意思，交易地點我不清楚，是陳宏志去拿的」等語。 邱勝國未敘明交易地點，且於偵查中證述是陳宏志去拿的，原判 決卻謂由上訴人送數量不詳的毒品去交易地點。邱勝國如在場， 為何不知道毒品的重量？顯有判決理由前後矛盾之違法。檢察官 提示一○○年十一月二日上午十一時一分及九分通訊監察譯文， 並詢以：「這是你向隋風恒購買（甲基）安非他命之通話嗎？」 邱勝國答稱：「是，我買二千元，交易地點在竹林路上的小北百 貨，當天陳宏志開車載我一起去，我們各出一千元，隋風恒將（ 甲基）安非他命丟進我們車內。」而於警詢時陳稱：「這次我沒 去，是陳宏志不知跟何人一同前往」等語。嗣經勘驗通訊監察譯 文聲紋比對時，證實電話不是邱勝國所打，可見邱勝國於偵查中 所做的供詞，非出於自由意志。邱勝國於警訊、偵查中承認是自 己與上訴人聯絡購買毒品，其何以為不實指證？實乃因邱勝國僅 國中畢業，智識經驗不足，又無前科與進出警局之記錄，從未有 涉案及偵、審之經驗，對訴訟程序陌生，由於不知事情後續之發 展，此時警方運用合法巧妙取供技巧誘導，致邱勝國做出違背自 己意思的證詞，原審卻認其偵查中所述可採，顯與事實不符。㈢ 、證人曾子昀於偵查中稱：「一○○年十一月五日以行動電話聯 絡被告，以二千元之價格向被告購買0.5 公克甲基安非他命，由 被告交付，交易地點在被○○○區○○路之住家樓下」，於審理 中稱：「實際上我沒有上去」等語。而依通訊監察譯文內容，曾 子昀係稱：「我上去喔！」上訴人答稱：「好。」等情，紀錄顯 示係曾子昀前往上訴○○○區○○路之住家樓上，但原判決並未 說明到底是在「樓上」還是「樓下」，有判決理由未備之違誤。 又依卷附通訊監察譯文中曾子昀於一○○年十月三十一日十九時 三十五分二十七秒與上訴人之通話內容，曾子昀稱：「親愛的， 晚上你有空來我家嗎？」上訴人答：「我晚上有事不方便過去。 」同日十九時四十六分四十五秒有人撥入上訴人行動電話稱：「 曾子昀找你好像有急事的樣子；你看要不要抽個空打個電話給她 ？看怎樣再打給我！」等語，足證上訴人在十一月三日前就與曾 子昀見過面，並得知十一月三日是曾子昀生日而承諾會送生日蛋 糕。同年十一月三日二十一時三十四分三十三秒曾子昀撥打上訴 人行動電話稱：「晚上有事不去了，明天再去。」即係表示曾子 昀十一月三日、四日都無法前往上訴人住處。十一月五日曾子昀 撥打行動電話給上訴人告知還在上班，請上訴人將生日蛋糕拿到 樓下給她，「半個就好」意指曾子昀無法留下一起吃，一半的蛋 糕要留給上訴人。原判決竟認定「十一月五日通話前，僅與被告 談及交付鞋架事宜，並未談論被告將贈送蛋糕為其慶生」等旨， 顯與上開通訊監察譯文內容不符，而有判決理由矛盾之違法。曾 子昀僅國中肄業，年二十五歲，智識經驗不足，無前科與進出警 局之記錄，面對警方逮捕，當下心情必定惶恐、不知所措。警方 運用合法巧妙取供技巧誘導，致曾子昀做出違背自己意思的證詞 ，前有邱勝國之例，警方訊問手法如出一轍，邱勝國、曾子昀之 偵查筆錄均遭不當取證。警方並另要求邱勝國、曾子昀偵查中要 照警訊筆錄內容陳述，其二人警訊、偵查筆錄應無證據能力。又 通訊監察譯文係上訴人與陳宏志之對話而非與邱勝國之對話，故 應無證據能力，不得做為上訴人有罪之證據。㈣、上訴人與證人 陳秀美為同居關係，雖未登記結婚，但實質上已形同夫妻，夫妻 不分你我。陳秀美於偵查中亦未提及毒品是上訴人親手交付，且 據陳秀美在第一審證稱：上訴人衣服都是陳秀美在洗，因見上訴 人的衣服有海洛因，乃自行取用等語，足證上訴人並無主動轉讓 海洛因之犯行。上訴人曾帶陳秀美去買海洛因之解藥，故不可能 同意陳秀美自行取用毒品。陳秀美自行拿取海洛因，從未告知上 訴人，上訴人亦無轉讓之意思，自不應構成犯罪。㈤、上訴人於 一○○年十二月七日在台北市○○路○段與順興街口，遭警拘提 並經警至上訴人住處搜索，均未查扣到任何與毒品相關之物品。 本案只有不明確的通訊監察譯文及證人偵查中證述。原判決認上 訴人販賣毒品，顯有認定犯罪事實不依證據之違法。㈥、上訴人 在原審請求傳證人陳戎展（阿強）到庭作證，陳戎展到庭所為有 利上訴人之證述，原審未予採信，其採證亦違證據法則云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0 000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具， 而先後為如原判決事實一、㈠、㈡、㈢之販賣第二級毒品甲基安 非他命予邱勝國、陳宏志（以上事實一之㈠、㈡部分，係邱勝國 、陳宏志共同向上訴人購買）、曾子昀等人共三次，另又為如原 判決事實二轉讓第一級毒品海洛因供陳秀美施用之犯行。嗣於一 ○○年十二月七日凌晨一時許，於台北市○○路○段與順興街口 為警拘提到案等情。因而維持第一審關於論處上訴人轉讓第一級 毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之 上訴；另撤銷第一審關於販賣第二級毒品三罪部分之判決，改判 仍論處上訴人販賣第二級毒品三罪（均累犯，各量處有期徒刑七 年十月）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理 由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、販賣第二級毒品予 邱勝國、陳宏志、曾子昀部分：⒈業據邱勝國於警詢及偵查中證 述，二次（指前揭事實一之㈠、㈡部分）均由陳志宏借用伊之0 000000000號行動電話與上訴人聯繫，每次二人各出一 千元由陳宏志聯絡購買毒品等情綦詳，核與陳宏志與上訴人間之 通訊監察譯文內容相符。販賣第二級毒品予曾子昀部分亦據曾子 昀於警詢、偵查中證述在案，亦核與通訊監察譯文內容相符，均 有通訊監察譯文及勘驗通訊監察譯文筆錄可憑。⒉邱勝國及曾子 昀雖於法院審理時均改稱警詢所供非出於自由意志，偵查中所述 亦係警方要伊等依照警詢時所供為陳述云云。然邱勝國、曾子昀 於警詢時並未遭警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其 他不正之方法取供，已據邱勝國、曾子昀於偵查時證述明確。如 依邱勝國所述，警方係要求其講一、二件即可返家，何以其於偵 查中先坦承自己有施用甲基安非他命之不利於己事實後，方證稱 向上訴人購買甲基安非他命等情？若其遭警方脅迫為實，其既不 知上訴人與陳宏志間有無交易或交易情形，何能就上訴人與陳宏 志間各次通話、交易情形證述明確，若非其親身經歷，實難為如 此各別情形之證述，其所稱遭警方脅迫而於偵查中為不實證述之 情，實難採信。另曾子昀於法院審理中就檢察官詢以警方如何誘 迫其供述時，先證稱警察僅告知上訴人販賣毒品為甲基安非他命 ，復又證稱警察教導其與上訴人交易甲基安非之數量、價格，再 補稱交易地點亦係警察所教導云云，顯係就檢察官質疑其證述內 容之矛盾後，再迭次虛增補強。邱勝國、曾子昀嗣後改稱警詢、 偵查所供係遭警方脅迫始為虛偽證述云云，自難遽信。⒊上訴人 雖提出「羽弘室內裝修設計有限公司」（下稱羽弘公司）統一發 票及電子信件，證明其係以羽弘公司名義對外從事人力派遣及室 內裝潢工作，陳宏志係向其借調工人而非購買毒品云云。然依該 統一發票記載之品名為「裝潢費」，而電子信件中亦係談論關於 大樓油漆、磁磚脫落、廚房流理檯損壞之裝潢事宜，上訴人之工 人顯係擔任裝潢業務，而陳宏志稱其係從事電信工程業務，則其 所需之電信工程業務工人與上訴人所僱用之裝潢工人屬性不同， 是否可借調，已非無疑義。另上訴人與陳宏志就如何支付工人工 資之重要情節，所述亦非一致（上訴人供稱係於伊帶工人過去給 陳宏志，陳宏志付工人工資給伊；陳宏志則證稱係於當天工作作 完，伊會直接把錢交給工人，如果沒有錢，伊會跟工人說可不可 以過幾天領錢給他們），足證陳宏志之證述，要屬迴護之詞，亦 難採信。⒋上訴人與陳宏志、邱勝國、曾子昀間之交易毒品方式 ，為毒品「小盤」與購毒者間偶發之交易，自不若毒品「大盤」 須事先使用分裝袋、磅秤等工具予以分裝之必要，況警方係於一 ○○年十二月七日，在台北市○○路○段與順興街口拘提上訴人 到案，本難期待上訴人隨身攜帶販賣毒品所需之磅秤等工具，本 案縱未扣得磅秤或分裝袋等工具，亦與常情無違，自難以未扣得 販賣毒品所需之物件即推認上訴人無前揭販賣犯行。㈡、轉讓第 一級毒品予陳秀美部分：業據證人陳秀美於偵查中證述明確，參 酌陳秀美係於一○一年一月四日為警查獲後，於翌（五）日偵查 中供出被查獲該次其所施用之海洛因係一○一年一月三日由案外 人呂淑春無償轉讓，並證稱：伊先前向上訴人拿毒品不用錢，現 在沒有跟上訴人拿毒品是因為上訴人被羈押禁見，最後一次跟上 訴人拿毒品是一○○年十二月三日晚上等語，而上訴人確係於一 ○○年十二月七日因本案遭羈押禁見，陳秀美所證上情核與實情 相符。嗣陳秀美於第一審審理時雖改稱：係伊自行取用，上訴人 不知情云云，應係事後為迴護之詞，殊難採信。因認上訴人確有 前揭販賣第二級毒品予邱勝國、陳宏志（以上二人係共同向上訴 人購買二次）、曾子昀共三次及轉讓第一級毒品予陳秀美施用之 犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採 信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷 ，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不 得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九 條之二定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞 例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「 與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有 證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定。至於 是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察 ，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是 否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因 素而為判斷。另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相 關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從 同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦 無由達到同一目的之情形。原判決已就邱勝國、曾子昀於警詢時 之陳述與審判中不符，且符合「可信性」及「必要性」，有刑事 訴訟法第一百五十九條之二「傳聞法則例外」規定之適用，認有 證據能力等旨詳為說明（見原判決第三頁至第四頁即理由壹、一 ）。上訴意旨指摘原判決上開認定違法，並仍憑空指摘警詢筆錄 係非法取供，無證據能力云云，係以自己說詞所為之指摘，並非 適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之 情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一 項前段所規定檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被 告得親自詰問」，係指「如被告在場者」始發生「被告得親自詰 問」情形。又同法條第二項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審 判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人 、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法， 並未強行規定檢察官必須待被告在場始得訊問證人、鑑定人，自 不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人 在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者 ，即得為證據。邱勝國、曾子昀於偵查中業經依法具結陳述，且 並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第四頁至第 五頁即理由壹、二）。嗣於第一審法院審判中，邱勝國、陳秀美 、曾子昀並以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察 官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為 判斷依據，自不容任意指摘為違法。又原判決係認邱勝國、曾子 昀於偵查中所為陳述，與卷附監聽譯文內容相符，原判決亦已為 說明。上訴意旨指邱勝國、曾子昀於偵查中之陳述無證據能力， 係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、 依卷附之通訊監察譯文觀之，曾子昀與上訴人於十一月五日之前 雖另有通聯，惟其等通聯後是否有見面或談論何事，並無證據可 資為證，且原判決已就曾子昀與上訴人間通訊監察譯文中所謂「 我只要半個」一詞，說明並非上訴人及曾子昀所辯稱之「半個蛋 糕」（見原判決第十五頁第十行至第二十七行）。上訴意旨徒以 二人間於十一月五日前另有通聯，辯稱「我只要半個」係指「半 個蛋糕」云云，係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上 訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應 記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要 件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於 犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於 其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成 要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於 判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。販賣毒品構成要件 為營利意圖，收取價金、交付毒品，至於其他細節，並非販賣毒 品罪犯罪構成要件之事實，如因關係人未能明確供述交付毒品之 細節或其他無關事實認定之枝微末節致未能詳予記載，或因記載 繁簡之不同，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且不影響於 判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨以邱勝國 於偵查中證述「毒品是陳宏志去拿的」，原判決卻謂由「上訴人 送數量不詳的毒品去交易地點」，指摘原判決有理由前後矛盾之 違背法令；或以曾子昀與上訴人交易毒品之地點係在上訴人「住 家樓下」或「住家樓上」，原判決未予說明而指摘原判決有理由 未備之違誤云云，因此部分細節，並非販賣毒品罪犯罪構成要件 之事實，未予記載，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且不 影響於判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。㈤、證人陳 戎展於原審審理時曾具結供證：「工資是工作完畢後，有時是隋 風恒到工地給的，有時去他家拿，或是隔天我有工作他碰面拿給 我」，「（問：老師傅〈指陳宏志〉有無在工地現場發工資給你 嗎？）有，叫我拿回去給隋風恒，隋風恒再發工資給我們」，「 （問：老師傅一天給你多少錢？）我不知道，因為他裝在信封袋 裡面，信封袋交給隋風恒」等語（見原審卷第八十九頁背面至第 九十頁），核與上訴人及陳宏志前開所稱交付工資之情形均不相 同，其證詞尚難認係屬有利上訴人之證據，原判決雖漏未敘明， 而有瑕疵，惟既無礙原審為事實之認定，亦不能據為適法之第三 審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職 權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法 則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其 餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合 法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 周 盈 文 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日 Ｅ