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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六五四號 上　訴　人　宗鐵華 選任辯護人　文　聞律師 　　　　　　彭若晴律師 上列上訴人因貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國 一○○年四月十二日上訴審判決（九十九年上訴字第○二二號， 起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十八年偵字第○四九號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於宗鐵華有罪部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。 理 由 本件原判決認定上訴人宗鐵華有其事實欄所載依據法令從事公務 之人員，利用職務上之機會，詐取財物二犯行，因而撤銷初審關 於此二部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴 人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二 罪，各處有期徒刑三年六月、褫奪公權二年，並諭知相關沒收之 從刑；主刑部分併定應執行之刑為有期徒刑為三年十月。固非無 見。 惟查：㈠、有罪之判決書，須記載認定之犯罪事實，並於理由說 明憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判 決認定上訴人所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實及貪 污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。而 公務員明知不實登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故 為不實之登載而言，其犯罪主體限於製作公文書為其執掌之公務 員。本件Ｂ專案之「經費支用明細表」「核銷簽呈」及Ｃ專案之 「出差旅費報告表」「核銷簽呈」，原判決事實欄並未明確記載 屬於上訴人之執掌，理由欄亦未說明所憑之證據，尚不足為適用 法律之依據，自非適法。㈡、刑法第二百十三條公務員登載不實 罪，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員，故為登載不實；而 同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，以公務員在 不知情或受欺罔之情形，在其職務上所掌公文書上為不實登載， 其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分 亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利 用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使 為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之 使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不 實罪之間接正犯之餘地。原判決理由說明「其明知執行『Ｂ』及 『Ｃ』二項專案任務，用於結報之六張統一發票，係委由部屬董 寶新洽請友人所開立，並未實際購買實物，竟仍利用不知情之業 務承辦人黃俊誠（民國九十六年十一月二十一日簽核結報）及房 致平（九十六年十一月二十三日簽核結報）等二人，將係爭六張 發票黏貼於支出憑證黏存單及製作內容不實之出差旅費報告表、 核銷簽呈，簽奉不知情之副局長歐降龍批核後，向主計單位辦理 禮品交際費新台幣（下同）各二萬元結報歸墊，足以生損害於該 部對國軍預算支用管制及稽核之正確性……」，並認上訴人利用 不知情之部屬黃俊誠、房致平犯罪，為間接正犯（見原判決第十 三頁倒數第八行至第十四頁第七行）。如果無訛，有關出差旅費 報告表、核銷簽呈等之製作既係黃俊誠、房致平之職掌，上訴人 是否該當公務員登載不實罪，洵有研求之餘地。原判決既認定黃 俊誠、房致平均不知情，卻指二人為上訴人所利用，為間接正犯 ，按之前揭說明，其法律適用亦難謂妥適。㈢、本件上訴人以其 身為將官，於出國執行相關專案時，相關禮品採買及經費保管等 庶務，均由相關參謀負責，自始否認經手發票事宜等語。證人簡 連強（原名簡正銘）證稱采坊企業有限公司（下稱采坊公司）之 發票係九十六年十月二十五日開立、寶帥鐘錶眼鏡有限公司（下 稱寶帥公司）之發票係九十六年十一月六日開立，都是伊開完發 票隔幾天交給董寶新（見原判決第九頁第十二、十三行）；而證 人許先怡偵查中稱：采坊公司二張發票係上訴人於出差前交付（ 見偵卷㈡第一○二頁）；房致平偵查中證稱寶帥公司四張發票係 上訴人於九十六年十一月七日上班時間於處長辦公室交付（見前 引偵卷㈡第一四五頁）。然「Ｃ」專案執行日期為九十六年十一 月七日至十六日，發票日期為九十六年十一月六日，簡連強稱交 付時間係開發票後幾日交付，如簡連強所言屬實，房致平如何能 於十一月六日開票當日就由上訴人手中取得？本專案發票之交付 時間點，證人間證述相互齟齬，究竟實情為何？上訴人之辯解是 否全為子虛？尚待研求。此攸關上訴人犯罪事實認定，原判決未 進一步釐清，仍屬可議。上訴意旨指摘原判決關於此等有罪部分 不當，尚非全無理由，應認原判決關於此等部分均有撤銷發回更 審之原因。又原判決諭知上訴人無罪部分，未據軍事檢察官提起 上訴，該部分已確定，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十七 日 Ｅ