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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五五八號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　呂佩玲 選任辯護人　唐淑民律師 　　　　　　蕭道隆律師 上列上訴人等因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院 中華民國一０一年四月二十五日第二審更審判決（九十九年度金 上重更㈡字第一五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九 十四年度偵字第四六九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告呂佩玲有其事實欄記載之常業詐欺 、偽造私文書並持以行使之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決， 於為刑法新舊比較後，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯從一 重論被告以犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑伍年拾月，及為相關 沒收之宣告。固非無見。 惟查：一、修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或 結果之行為犯他罪名者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念 中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸 犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。從而，牽連犯之方法行 為與目的行為或原因行為與結果行為，須具有不可分離、直接、 密切之關係，始足當之；若所犯二罪，僅有偶然之方法或結果之 機會關係者，尚不得謂為牽連犯。且詐欺犯罪後，為掩飾犯罪而 偽造及行使偽造私文書，與偽造及行使偽造私文書以遂行詐欺之 情形，迥屬有別；後者固可認詐欺與偽造、行使偽造私文書行為 間具有方法或結果之牽連關係，而為刑法修正前之牽連犯，然前 者之詐欺行為已經完成，所為偽造及行使偽造私文書行為，又係 為掩飾所犯詐欺罪而別有目的，應屬另行起意犯罪，予以分論併 罰。原判決事實欄記載被告於如其附表（下稱附表）一所示，自 民國九十一年一月十日起至九十三年十二月十五日止，以代告訴 人許雅雯購買基金、債券及股票為由，向許雅雯詐得如附表一所 示其匯入被告之銀行帳戶內款項後，於該期間並持其偽造之群益 證券股份有限公司前使用舊式如附表二所示之「群益證券投資信 託股份有限公司群益安穩基金受益權單位交易傳真申請書」、「 群益證券投資信託股份有限公司群益安邦基金受益權單位交易傳 真申請書」、「台塑石化股份有限公司櫃臺買賣債券交易給付結 算憑證暨交付清單」、「南亞股份有限公司櫃臺買賣債券交易給 付結算憑證暨交付清單」共九張之交易憑單（下稱系爭文件）， 交付許雅雯以行使，足以生損害於許雅雯及上開公司；並於理由 貳、一、㈤內說明：系爭文件中，編號５清單，係附表一編號 之債券到期，另編號７至９之清單，則係附表一編號至之債 券到期後，許雅雯表示續買，被告分別交付各等情，乃認被告所 犯常業詐欺罪與連續行使偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連 關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重以常業詐欺取財罪 處斷（見原判決第二一至二二頁）。而依原判決上開事實之認定 ，被告行使交付系爭文件予許雅雯，均已在許雅雯將受騙款項匯 入被告所有銀行帳戶內之後；且依許雅雯於原審之證述，系爭文 件中，編號５至８部分（即九十三年十二月七日一筆、同年月十 日三筆，實際匯款日期為同年七至十月間），均係：債券到期換 單，因為錢都沒有拿回來，到期就換單各語（見原審更二卷三第 八九頁）。如果無訛，被告偽造並行使交付系爭文件予許雅雯， 係已在許雅雯將受騙款項匯入被告所有銀行帳戶之內，即被告已 取得詐欺財物之後，當時詐欺行為應早經完成，如何仍與各該詐 欺行為間有上述之牽連犯關係，而非被告為掩飾其詐欺犯行之另 行起意所為，即饒有詳求之餘地；況依原判決上開理由之論述， 其係僅就附表二編號５及７至９部分以為說明，就其餘部分則未 加析論，上開編號９部分，並與其所引用許雅雯上開證詞所述係 編號８者有異，自難謂無適用法則不當、理由不備及證據上理由 矛盾之違誤。二、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據 ，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證據之 證明力，雖由法院自由判斷，但其所為判斷，仍應受經驗法則及 論理法則之支配，始為適法。原判決對於被告以其設立京琦建設 股份有限公司（下稱京琦公司）與告訴人謝景祥、許雅雯夫婦訂 立工程承攬契約，承包嘉義市陽明醫院整修工程，於主契約記載 工程總價為新台幣（下同）三千五百萬元，向謝景祥詐得工程款 （依告訴人等所陳，此部分實際分十二期，共支付三千五百九十 二萬五千元）及溢付之臨時工資共一百八十萬零五百七十二元部 分，分別以：其中工程款部分，京琦公司未附請款單，陽明醫院 仍願意付款，應有同意京琦公司得統籌應用，縱京琦公司日後未 能列舉其支領該部分款項之正當用途，被告亦僅負民事責任，不 能認屬詐欺行為；至於臨時工資部分，則以陽明醫院並未提出京 琦公司逐次領款之請款單，不能單憑告訴人一方提出之對照表即 認京琦公司有溢領上開金額各等情，乃認各該部分均不能證明被 告有詐欺之犯行，而不另諭知無罪。但上開部分，分別有告訴人 夫婦提出之京琦公司請款單、銀行存摺、京琦公司名義製作之臨 時工資表等多紙存卷可稽（均影本，見原審更一卷一第一六六至 一八六頁，更二卷三第一五五至一九五頁）。經核各該請款單， 均係以京琦公司名義製作，並載明係「工程款」及其工程期別， 參以被告承包上開工程，係「採實報實銷，陽明醫院並負責京琦 公司有關整修工程之一切開銷」之情，業經原判決認定屬實，則 被告承包該工程，既與告訴人等約定係「實報實銷」在先，其領 取上述工程款，自必明知與該所承包整修工程有關之一切開銷， 始得請領運用，當屬無疑；又各該期付款均達三百萬元以上，金 額非少，被告如何運用於該承包之工程，衡情亦不致事後卻一無 所悉或毫無記憶。究竟被告取得該工程款後，係用於其承包該工 程何部分之開銷？攸關被告是否係基於詐欺之故意而領取各該款 項，即有必要查明。且上開工資表上，載有工人姓名、工作天數 、薪資等，並有於總經理欄、製表欄，依序蓋用「林進財」、「 盧玫玲」、「呂佩玲」之姓名章之情形，外觀上難謂不足以依其 製作之真實性及記載之內容，查明被告有無基於詐欺之不法所有 意圖而為上開溢領或詐領工資之情事。原審未斟酌上述卷內證據 資料，詳查慎斷，釐清各項疑點，即遽為被告有利之認定，自嫌 調查職責未盡，難昭信服。三、原判決認定被告承攬陽明醫院整 修工程，僅其與陽明醫院簽訂之承攬契約第四條第十二款明定廢 水回收系統、供氣系統、不斷電系統、語音系統、電話網路、視 訊總控制中心的設立整合等，京琦公司酌收管理費，卻向陽明醫 院請領加計如附表三所示不等成數金額之管理費，而詐得上開款 項等情。並於理由欄另就京琦公司向下游廠商收取管理費部分， 依據下游承包廠商葉嘉彬（清溪環保科技有限公司經理）、陳天 鳳（永大電機工業股份有限公司＜下稱永大公司＞工程師）、翁 金生（玉山空調電機有限公司＜下稱玉山公司＞負責人）於第一 審之證詞，說明：「被告要求下游承包廠商就所承作工程之報酬 給付，按承攬工程價款之一定比率折讓予該公司，以為京琦公司 配合下游承包廠商工程施作所提供勞務之對價，並經下游廠商同 意者，即令與系爭承攬契約第四條第十二款之約定有違，然此純 為被告與下游廠商之約定，與謝景祥無涉，被告取得該部分之管 理費，自非向謝景祥施以詐術取得不法所得。故檢察官將被告向 下游廠商所收取之管理費，亦計入被告向告訴人所詐欺取得之金 額內而起訴，依前開說明，此部分之金額，被告並未對告訴人施 用詐術」等由（見原判決第二六至二七頁），因認公訴意旨所指 被告向下游廠商約定收取之管理費部分，為無詐欺取財之問題。 然葉嘉彬於第一審證述：伊公司與京琦公司簽訂陽明醫院設置廢 水處理設備之工程契約，工程總價二百六十九萬三千元，是含百 分之十管理費在內，京琦公司支付一百五十八萬零四十元，即扣 除該百分之十之管理費，京琦公司要配合場地整理、在三樓加蓋 鐵皮房保護這些設備等語（見第一審卷二第八三至八九頁）；陳 天鳳證稱：伊公司承做陽明醫院五座電梯之工程，京琦公司要配 合清除地下室淹水、淤泥及完工後之土木工程回復原狀等現場作 業，合約並無言及管理費問題等語（見同上卷第八九至九三頁） ；另翁金生證稱：伊承包陽明醫院之空調設備整建及保養工程， 京琦公司於工程期間要負責清掃、水電提供、保險及人員管理， 故簽約時總價內包含該應給京琦公司之百分之十管理費，請款金 額即打了九折等語（見同上卷第九五至一００頁）。上開證人等 之所述如果無訛，京琦公司似於其下游廠商之工程總價中扣減管 理費部分之支付，而無另向下游廠商收取管理費之情事；且依原 判決上述之論斷，京琦公司取得該扣減管理費之支付部分，並無 詐欺之問題。則原判決關於附表三所示被告詐取管理費部分之認 定，既逕以「下游廠商向京琦公司請款數額及被告向陽明醫院請 款數額之差額為計算之基準」（見原判決第一七頁理由㈦），則 該差額之中是否係涵蓋上述京琦公司於下游廠商之工程總價中扣 減之管理費（即經原判決認定非屬詐欺行為部分），要非無疑。 原判決就此並未逐予勾稽審明，即遽為附表三所示被告詐取工程 管理費部分事實之認定（其中編號、之玉山公司、永大公司 部分，似包含上述原判決所認下游承包廠商同意折扣管理費予京 琦公司，或京琦公司收取管理費係配合下游承包廠商工程施作所 提供勞務之對價之情形在內），自嫌速斷，並難謂無理由矛盾之 違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於其他不另諭 知被告無罪部分，因依公訴意旨與前開論罪部分有裁判上一罪關 係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。又依原判 決第一五、一六頁理由所載，京琦公司給付玉山公司定金及第一 至五期工程款，合計應為一千二百三十萬四千九百九十四元，原 判決卻認玉山公司總計向京琦公司請款金額為九百九十五萬零六 十一元，而執以計算京琦公司向陽明醫院請款加計之成數，有無 誤算，案經發回，應一併注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 英 勇 法官 李 麗 玲 法官 陳 春 秋 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日 V