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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八九二號 上　訴　人　張宗保 選任辯護人　林志忠律師 　　　　　　王炳輝律師 上　訴　人　許中桂 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 台中分院中華民國一○○年十一月八日第二審更審判決（九十九 年度重上更㈡字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 九十四年度偵字第一○五五三、一○九二三、一一一六○、一四 八七四、一六六七九、一六六八○、一七三九四號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人張宗保、許中桂有其 事實欄所載之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論處張宗保連 續幫助製造第二級毒品及許中桂幫助製造第二級毒品罪刑（均累 犯，張宗保處有期徒刑八年六月；許中桂處有期徒刑四年二月， 暨相關沒收之宣告）；另說明對張宗保其餘被訴偽造、變造私文 書、違反稅捐稽徵法、販賣第四級毒品及違反洗錢防制法等罪嫌 部分不另為無罪之諭知。已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由，並對張宗保、許中桂所辯各節，如何不足採信，均依 據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之 處。 本件一、張宗保上訴意旨略稱：（一）原判決認定伊前於民國八 十八年間因偽造文書、違反稅捐稽徵法等案件，經法院判處有期 徒刑六月確定，並於九十三年四月三十日易科罰金執行完畢，而 原判決既係依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處伊連續幫助 製造第二級毒品罪，則伊所連續犯其他各罪之最初行為時，均應 在九十三年四月三十日後之五年內，始符合累犯加重之要件。惟 原判決既認定伊最初行為時或終了時，均在九十三年四月三十日 以前，自不構成累犯。詎原判決竟諭知伊累犯並加重其刑，顯有 判決理由矛盾及適用法則不當之違法。（二）原判決據以論罪之 證據即查獲現場照片，係由偵查機關針對本案所製作，是否符合 例行性、公示性之要件，已屬有疑，況該等照片並非人類意思表 達之言詞或書面陳述，核與刑事訴訟法第一百五十九條規定之傳 聞證據有異，原判決逕依同法第一百五十九條之四規定認上開照 片具有證據能力，適用法則自屬不當。（三）原判決關於認定伊 與陳健二自華成股份有限公司（下稱華成公司）輸出麻黃素（即 製造甲基安非他命之先驅原料）至越南平泰貿易有限公司（下稱 平泰公司）部分，其事實與理由欄就犯罪時間之記載亦不相符， 有判決理由矛盾之違法。且伊所經營之寶生實業股份有限公司（ 下稱寶生公司），係經主管機關許可得從事麻黃素等管制藥品之 批發零售業務，其販售藥品賺取利潤，乃天經地義之事，然原判 決對於伊將麻黃素賣給林正雄、許中桂（經其仲介輾轉販售他人 ）時，主觀上具有幫助辛振勝等製造第二級毒品之直接或間接故 意等情，並未明確認定及敘明理由，且卷內亦乏積極證據足以證 明伊確有幫助製造第二級毒品犯行；又原判決對於本案行使業務 上登載不實文書、使公務員登載不實文書及連續幫助製造第二級 毒品罪間之關係，疏未論列，均有判決理由不備之違誤。二、許 中桂上訴意旨略稱：（一）伊於九十四年十月十四日在法務部調 查局台中市調查站（下稱台中調查站）製作之調查筆錄，未依刑 事訴訟法第一百條之一、之二等規定連續錄音、錄影，屬違背法 定程序取得之證據，原判決未依同法第一百五十八條之四詳為審 酌，逕認該調查筆錄係出於伊之自由意志而製作具有證據能力， 自有判決不適用法則之違法。（二）伊僅供述曾送交麻黃素予不 詳姓名人士，並未自白曾依指示送貨至高雄長庚醫院附近停車場 與陳文雅、高光榮等情，而證人陳文雅、高光榮亦均證稱其等係 向林正雄購買麻黃素，均由林正雄出面交易，且共同被告張宗保 、林正雄、劉鎰源亦未指訴伊有參與此部分犯行，卷內復無事證 證明伊之犯行，則原判決遽認係伊與林正雄二人將麻黃素運往高 雄長庚醫院附近之停車場等地出售予陳文雅、高光榮等情，進而 論處伊就原判決附表（下稱附表）七編號 1部分之幫助製造第二 級毒品甲基安非他命罪刑，除違反證據法則外，併有判決理由矛 盾之違法等語。 惟查：（一）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱 屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使， 倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘 為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事 實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據 ，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本 件原判決就張宗保與共同被告李芝萍（如附表三之一、二所示） 、陳健二（如附表九編號3 至17所示）分別共同為商業負責人， 以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊部分，已依憑 張宗保之部分自白，證人李芝萍、廖錦山、莊繡如、彭秀玉、劉 鎰源、蔣存德、陳健二、李信雄、劉玉菁、陳元吉、吳德聲等人 之證詞，及統一發票（如附表二所示）、統一發票明細表、匯款 紀錄（如附表一編號1至3所示）、行政院衛生署管制藥品管理局 （下稱管制藥品局）九十五年五月四日管稽字第○九五○○○四 八三六號函、台中縣大里市（現改制為台中市大里區）衛生所九 十五年五月八日里衛字第○九五○○○○五二一號函、申報函、 管制藥品申報表、法務部調查局（下稱調查局）檢驗通知書、管 制藥品局檢驗成績書、營利事業稅籍資料及營業人銷售額與稅額 申報書、出口報單、商業發票、財政部基隆關稅局一○○年八月 十九日基普五字第一○○一○二一三三四號函、法務部入出境資 訊連結系統、內政部入出國及移民署九十六年十月五日移署資處 寰字第○九六一一七五八七四○號函、帳冊、寶生公司主管會議 紀錄、行動電話、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、資產負債表、進出貨明細、管制藥品收支結存申報表、認購憑 條、查獲現場相片一百三十一張、管制藥品局實地稽核現場紀錄 表、販賣業藥商許可執照、台灣台中地方法院檢察署（下稱台中 地檢署）檢察官九十二年度偵字第二二○五一、二二○五二號起 訴書、台灣台中地方法院九十三年度重訴字第五一三號、台灣高 等法院台中分院九十四年度上重更㈠字第二三號、台灣高雄地方 法院九十三年度重訴字第六號、第六九號刑事判決等證據資料調 查之結果，綜合研判，認定：張宗保與李芝萍分別為寶生公司、 億天藥品有限公司（下稱億天公司）與晉康安實業有限公司（下 稱晉康安公司）之商業負責人，明知億天公司、晉康安公司未實 際向寶生公司購買麻黃素，僅係帳面上作帳銷售，張宗保竟指示 不知情之寶生公司會計彭秀玉等人，連續於寶生公司所領用之統 一發票等業務文書，登載關於如附表三之一、二所示銷售麻黃素 之不實事項後，交由李芝萍充作億天公司、晉康安公司之進項憑 證，並利用不知情之會計師事務所成年從業人員依該等不實發票 資料填製會計憑證並記入帳冊；又張宗保、陳健二為掩飾陳健二 販售麻黃素予張宗保之事實，由陳健二自九十二年十一月二十八 日起至九十四年五月二十七日止，以真報關假出口之方式，由華 成公司具名虛偽將如附表九編號3 至17所示之麻黃素共二萬二千 五百公斤申報出口至越南平泰公司，即由陳健二藉華成公司向不 知情之正峰化學製藥股份有限公司購買麻黃素，並向管制藥品局 申請輸出同意書，並先就如附表九編號1、2所示之麻黃素辦理真 正出口以測試海關確實稽核程度後，陳健二、張宗保二人見假出 口得逞，遂再由陳健二另向不知情之三福化工股份有限公司購入 等量檸檬酸運至海關混充出關，而張宗保、陳健二均明知上開麻 黃素並無實際出口，仍指示不知情之華成公司員工，連續於華成 公司之出口報單、統一發票等業務文書上，登載如附表九編號 3 至17所示之統一發票等不實事項等情，確有違反修正前商業會計 法第七十一條第一款之故意與犯行；並敘明證人李芝萍於台中調 查站、偵查及審理時就張宗保經營之寶生公司與其所設立之億天 公司、晉康安公司間，就張宗保以寶生公司名義所購入如附表二 所示之麻黃素為假買賣交易等主要情節，前後陳述始終一致，並 無歧異扞格之處，又衡以證人李芝萍、廖錦山、彭秀玉、劉鎰源 、莊繡如、蔣存德等人所證，暨張宗保對本件判決犯罪事實欄所 載有關李芝萍確有投資為合夥人所供情節，足以認定億天公司、 晉康安公司向寶生公司購買如附表三之一、二所示麻黃素之款項 ，其中如附表一編號1至3所示，總計新台幣（下同）二百六十八 萬元為李芝萍之投資款，如附表一編號5至7所示又為張宗保將現 金交予寶生公司員工莊繡如以億天公司名義匯入寶生公司之帳戶 內；又在億天公司上開倉庫內，由李芝萍購入塑膠桶及洗滌鹽， 僱用廖錦山等人將洗滌鹽裝入塑膠桶內，張宗保復指示劉鎰源轉 交印有「KETAMINE」（即K他命）、「 KETAMINEHYDRO CHLORIDE 」（即麻黃素）之標籤予李芝萍並囑其黏貼於塑膠桶上，以掩人 耳目，應付管制藥品局或地方衛生機關稽查。嗣於李芝萍因案入 監執行前，向張宗保要求提供一桶麻黃素真品，經劉鎰源持交李 芝萍，而億天公司之按月申報管制藥品報表，係由張宗保指示李 芝萍填載，另晉康安公司之按月申報管制藥品報表，係由張宗保 填載後交由不知情之彭秀玉負責寄送，之後於億天公司倉庫內查 扣如附表十一編號4至125物品，經調查局及管制藥品局檢驗結果 均未檢出法定毒品或管制藥品（麻黃素）成分，有調查局九十四 年七月二十一日調科壹字第○九四○○三二九一八○號檢驗通知 書及管制藥品局九十四年八月十九日管檢字第○九四○○○六八 五五號檢驗成績書各一件在卷可憑（見偵字第一○九二三號卷一 第一五三頁、卷三第七九至八三頁）。足見張宗保所經營之寶生 公司與李芝萍所開設之億天公司、晉康安公司就如附表三之一、 二所示之買賣顯屬虛偽不實之交易。且張宗保更直承確有將此部 分犯罪事實所列之麻黃素出售予同案被告林正雄、許中桂等人屬 實（見原審上訴卷二第一九二頁），益堪認定李芝萍所證確有上 開假交易之情事無訛。此外，原判決就張宗保、李芝萍販售麻黃 素，經由林正雄、許中桂仲介、暨指示劉鎰源運送，而販賣麻黃 素以幫助如附表七編號1、2（許中桂未參與該編號2 部分）所示 之人以製造第二級毒品甲基安非他命，而認定張宗保、許中桂成 立刑法第三十條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第 二項之幫助製造第二級毒品罪部分，已就相關事證詳加調查論列 ，復綜合張宗保、許中桂之部分自白，證人林正雄、陳文雅、高 光榮、劉鎰源、楊昱明、蔡錦昌、黃進忠、陳貞貞等人之證言， 及上開卷附證據資料，參互斟酌判斷，再審酌許中桂、林正雄業 已明確供稱張宗保曾告知麻黃素係製造第二級毒品甲基安非他命 之原料且交由其等仲介販售牟利，而林正雄、許中桂交付麻黃素 之對象又非一般正當經營之藥廠，張宗保運送交付麻黃素之對象 復為林正雄、許中桂等人，所交付麻黃素之地點竟在路邊或停車 場，要與一般藥品原料正當交易往來情形，有明顯重大差異，況 張宗保對於藥品具有相當之專業，更知管制藥品麻黃素為製造第 二級毒品甲基安非他命之先驅原料，仍將之販售予陳文雅、高光 榮等人持以轉售予製毒集團牟利，因認張宗保、許中桂確有幫助 製造第二級毒品之犯意灼明。係合乎推理、演繹之邏輯規則，殊 非原審主觀之推測，亦無判決理由矛盾、理由欠備及調查未盡之 違誤可言。張宗保上訴意旨（三）及許中桂上訴意旨（二）所指 ，均非適法之上訴第三審理由。（二）、張宗保前於八十八年間 ，因犯偽造文書、違反稅捐稽徵法等罪，經法院判處有期徒刑六 月確定，於九十三年四月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等 法院被告前案紀錄表、台中地檢署刑案資料查註紀錄表在卷可稽 ，其於執行完畢後五年內（其犯罪時間自九十二年十月下旬起至 九十四年五月二十七日止）故意再犯本案有期徒刑以上之罪，原 判決依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑， 核無不合。難謂有張宗保上訴意旨（一）所指之適用法則不當之 違法。（三）、卷附查獲億天公司倉庫等現場照片一百三十一張 （見他字第一三七八號卷第一一六、一八四至二四八頁），乃偵 查機關以科學、機械之方式，對於蒐證當時狀況所為忠實且正確 之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定之適用，且係警方依法定程序搜索取證，原判決將之 採為本件犯罪事實之判斷依據，核無不合；至原判決理由說明以 上開相片係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不 可信情事，均應具有證據能力云云，所持法律見解，雖不無可議 。惟本件事證明確，縱摒除上開蒐證現場照片證據，綜合其他證 據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響原判決之本旨，仍不 能遽指原判決違背法令。故無張宗保上訴意旨（二）所指之違法 。（四）、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十六條第一項定有明文。同法第一百條之一第一項前 段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之 規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告 之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警 局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗 比對，基於舉證責任轉換，如能由其他方式，證明該供述之任意 性及正確性，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。原判決 已認定說明經當庭勘驗許中桂於九十四年十月十四日之偵訊錄音 光碟制作錄音譯文結果：「一、偵訊問答內容與本院更一審請法 官助理先行勘驗後所製作之譯文內容大致相同。二、偵訊時，被 告站立偵查庭中，神情自若，態度正常，語氣平順，並無精神不 濟或受脅迫情況。三、辯護人始終坐於被告背後，並隨時筆記」 （見原審更㈠審卷一第二三一至二三三、二三七頁），而其同日 於調查局之筆錄光碟前亦經製作錄音譯文在卷（見原審更㈠審卷 二第一六至一九頁），勘驗時雖因機器問題而未能播放勘驗（見 原審更㈠審卷二第二一頁背面），然該調查局錄音光碟及譯文經 交付許中桂之辯護人自行勘驗後，據其到庭陳稱無再行勘驗必要 等語（見原審更㈠審卷二第三八頁背面）；而觀諸該日詢問筆錄 譯文，於「上午十一時五十一分許中桂因毒癮發作，先行休息， 暫停詢問。」、「現在時間是九十四年十月十四日十二時三十一 分，用餐、休息完畢，開始詢問。」、「（……現在時間是九十 四年十月十四日十二時三十二分，你是否已充分休息，可以製作 筆錄？）可以。」、「（現在時間是九十四年十月十四日十二時 三十八分，黃怡愉律師到場陪同偵訊。」其後之詢問過程，許中 桂均能正常清楚回答問題，況許中桂嗣於偵查中更直言其於台中 調查站之陳述均係出於自由意思，所言屬實等語（見偵字第一六 六七九號卷第九頁），因認許中桂當日於律師陪同下在調查局之 供述，均係出於其自由意志所為，自得採認為本件判斷之依據。 經核尚無違證據法則，要無許中桂上訴意旨（一）所指之違法。 其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審 已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍 執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，非適法之上訴第 三審理由，應認上訴人等之上訴皆為違背法律上之程式，均應予 駁回。至張宗保牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使 業務登載不實文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪 部分（如附表四、五、六所示），核均屬刑事訴訟法第三百七十 六條第一款所列之案件，本不得上訴於第三審法院，前述修正前 商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證、幫助製造第 二級毒等重罪部分，本院既從程序上駁回，故此等不得上訴第三 審之輕罪部分，即無從依審判不可分原則予以實體審理，應併予 駁回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 法官 王 聰 明 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 九 日 Ｅ