最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二八七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 柯博仁
上列
上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣高等法院中華民國九
十九年五月二十八日第二審更審確定判決（九十八年度重上更㈠
字第一九○號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第五九七四號），認為部分違背法令，提起
非常上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於柯博仁
諭知
累犯暨量刑部分均撤銷。
柯博仁所犯共同
意圖使女子與他人為性交之行為，而
容留以營利
為常業罪，處
有期徒刑參年貳月，減為有期徒刑壹年柒月；如附
表所示之物均
沒收。
理 由
非常
上訴理由稱：「一、
按判決不
適用法則或適用不當者，為違
背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又刑法第４７條第１
項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，５年以內
故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而
事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院
認定事實與適用
法律之基礎，自應
依職權調查。另
數罪併罰案件
之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行
完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，
嗣依檢察官
聲請
，法院
裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因
嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行
指揮書，
係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已
執行完畢（最高法院９８年度台非字第２６０號判決
參照）。二
、經查，被告柯博仁前於９１年間因妨害風化案件，經台灣板橋
地方法院９１年度板簡字第１９４號判決判處有期徒刑５月確定
，並於９１年６月２６日
易科罰金；再於９１年間因
重傷害案件
，經台灣高等法院９５年度上更㈠字第７９８號判決判處有期徒
刑３年，嗣於９７年間經最高法院判決
駁回上訴確定。前開２罪
嗣經台灣板橋地方法院以１０１年度聲減字第１９號裁定定其應
執行刑為有期徒刑３年２月確定，目前在監執行中，有台灣高等
法院被告
前案紀錄表、檢察官執行指揮書在卷
可稽。
揆諸上開說
明，被告先前已執行之妨害風化案件部分，僅應予扣除而不能認
為已執行完畢。本件原判決認定被告自９２年１月１日起至９３
年３月１１日
為警查獲期間，所為之違反兒童及少年性交易防制
條例等
犯行，應不構成累犯。
詎原判決未依職權查明，逕認被告
之上開違反兒童及少年性交易防制條例案件所判處有期徒刑５月
已於９１年６月２６日執行完畢，而依累犯論科並
加重其刑，
顯
有適用法則不當及應調查之
證據未予調查之違法。三、案經確定
且對被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於
審判
期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決
有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法
院釋字第一八一號解釋意旨參照）。再按刑法第四十七條規定，
累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後
，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，
始足當之。而應
併合
處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之
有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已
執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未
裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪
定應執行刑結
果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已
執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本
件被告柯博仁前於民國九十一年間因妨害風化案件，經台灣板橋
地方法院以九十一年度板簡字第一九四號判決，處有期徒刑五月
（得易科罰金）確定，並於同年六月二十六日執行易科罰金。嗣
又於九十一年間因
重傷害案件，經台灣高等法院以九十五年度上
更㈠字第七九八號判決，處有期徒刑三年，並於九十七年間經最
高法院判決
駁回上訴確定。其後台灣板橋地方法院於一○一年六
月十五日，以一○一年度聲減字第一九號裁定，就被告前揭妨害
風化罪所處有期徒刑五月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規
定減為有期徒刑二月又十五日後，與前揭不得減刑之重傷害罪所
處有期徒刑三年，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定
，並經檢察官指揮執行，刑期起算日期為一○一年五月十二日，
目前仍在執行中，有台灣板橋地方法院一○一年度聲減字第一九
號裁定列印影本、台灣高等法院被告前案紀錄表，及台灣板橋地
方法院檢察署一○一年度減更酉字第四一號檢察官執行指揮書（
甲）各一份
在卷可稽（附於一○一年度執聲非字第一八號影卷最
末頁）。則被告於九十二年一月一日起至九十三年三月十一日所
犯本件之罪時，前揭妨害風化罪所處之有期徒刑五月，在形式上
雖已易科罰金執行完畢，惟因該罪符合中華民國九十六年罪犯減
刑條例減刑之規定，並與被告所犯前揭重傷害罪所處之刑合於數
罪併罰定應執行刑之規定，而經台灣板橋地方法院另行裁定減刑
，並合併定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定，而於一○一
年五月十二日始入監執行。則依上述說明，被告所犯前揭妨害風
化罪所處之有期徒刑五月暨其後所減得之刑（即有期徒刑二月又
十五日），均不能認為已執行完畢，僅應於前開二罪所定應執行
之刑（即有期徒刑三年二月）中
予以折抵而已。從而，被告於九
十二年一月一日起至九十三年三月十一日，再犯本件之罪，尚與
累犯之要件不符，自不能依累犯規定加重其刑。
乃原審未予詳察
，仍就被告所犯本件之罪論以累犯，並依修正前刑法第四十七條
規定加重其刑，依上述規定及說明，即
難謂無依法應於
審判期日
調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有影響之
違誤，其判決為
當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告所犯
共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪
諭
知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示之有期徒
刑三年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項
第三款規定減為有期徒刑一年七月；附表編號１至１６所示之物
，為被告所有
供犯罪所用之物；附表編號１７所示之新台幣九百
八十四元為被告
犯罪所得財物，分別依刑法第三十八條第一項第
二款、第三款規定
宣告沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正
前刑法第五十五條後段、第五十六條、第二百三十一條第二項、
刑法第二條第一項前段、第二十八條、第一百六十四條、第三百
零二條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款，中華民國九
十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文
。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十 日
K
附表
┌──┬────────────┬────┬──────┐
│編號│
扣 押 物 品 │數 量│備 註│
├──┼────────────┼────┼──────┤
│１ │現金帳本－南國（二） │一本 │海岸巡防署北│
│ │91年6月－92年4月 │ │部地區巡防局│
├──┼────────────┼────┤證物袋１－１│
│２ │冠隆企業有限公司 │一份二張│ │
│ │購買保險套出貨單 │ │ │
├──┼────────────┼────┼──────┤
│３ │誠泰銀行匯款單 │二張 │海岸巡防署北│
│ │92年10月27日、92年09月24│ │部地區巡防局│
│ │日蔡靜瑜之誠泰銀行匯款單│ │證物袋１－２│
│ │，收款人冠隆企業有限公司│ │ │
├──┼────────────┼────┼──────┤
│４ │有關冠隆企業有限公司之出│十八張 │海岸巡防署北│
│ │貨單、送貨單、請款單 │ │部地區巡防局│
├──┼────────────┼────┤證物袋１－３│
│５ │南國旅社請款單 │三四張 │ │
├──┼────────────┼────┼──────┤
│６ │十一月份報表 │三九張 │海岸巡防署北│
│ │性交易明細資料 │ │部地區巡防局│
├──┼────────────┼────┤證物袋４ │
│７ │十二月份報表 │七六張 │ │
│ │性交易明細資料 │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│８ │一月份報表 │七二張 │ │
│ │性交易明細資料 │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│９ │二月份報表 │五九張 │ │
│ │性交易明細資料 │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│１０│三月份報表 │二十張 │ │
│ │性交易明細資料 │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│１１│性交易帳冊 │一本 │ │
│ │（藍色格子NOTE BOOK） │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│１２│南國旅社現金帳冊 │二本 │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│１３│南國旅社住宿休息營收帳冊│一本 │ │
├──┼────────────┼────┼──────┤
│１４│南國賓館名片 │二張 │海岸巡防署北│
├──┼────────────┼────┤部地區巡防局│
│１５│粉紅色MEMO記事本 │一本 │證物袋 │
│ │記載女子性交易次數 │ │ │
├──┼────────────┼────┤ │
│１６│橘黃色MEMO記事本 │一本 │ │
│ │記載女子性交易次數 │ │ │
├──┼────────────┼────┼──────┤
│１７│誠泰商業銀行後埔分行 │一件 │誠泰商業銀行│
│ │客戶蔡靜瑜活期儲蓄存款 │ │後埔分行93年│
│ │帳號0000000000000號 │ │9月1日誠泰銀│
│ │帳戶內現金-新台幣984元 │ │後埔字第178 │
│ │ │ │號函（見原審│
│ │ │ │卷第113頁、 │
│ │ │ │第194頁） │
│ │ │ │ │
└──┴────────────┴────┴──────┘