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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第六七號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　陳慶智 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地 方法院中華民國一００年八月三十日確定判決（一００年度訴字 第九三０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 本件公訴不受理。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法 令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟 法第三百七十八條、第三百零三條第一款定有明文。查被告陳慶 智前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院檢察署 檢察官於九十九年八月二日，以九十九年度毒偵字第一三三八號 為緩起訴處分，緩起訴期間為一年二月，於九十九年十月十九日 確定。嗣因被告於緩起訴期間內，故意犯有期徒刑以上刑之施用 毒品等罪，經台灣屏東地方法院九十九年度訴字第一二四０號等 判決判處罪刑。檢察官乃於一００年三月二十三日，以一００年 度撤緩字第四八號撤銷上開緩起訴處分。惟於一００年四月二十 日送達於被告時，竟送達於被告之戶籍地屏東縣枋山鄉楓港村舊 庄一四五號，而未合法送達已於一００年三月二十九日入法務部 矯正署屏東監獄執行之被告（有台灣屏東地方法院檢察署一００ 度撤緩字第四八號卷第四頁之送達證書、台灣高等法院被告前案 紀錄表各一份在卷可稽），且未俟該撤銷緩起訴處分確定，即逕 行提起公訴，顯有違背程序規定。乃原審未察，未為不受理判決 ，竟遽予論罪科刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且 於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條 提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟 法第三百七十八條定有明文。又被告經緩起訴處分確定，於緩起 訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴者，依 同法第二百五十三條之三第一款規定，檢察官固得依職權或依告 訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官 應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤 銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第二百五十 五條第一項前段、第二項前段、第二百五十六條第二項、第二百 五十六條之一第一項、第二項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處 分書，未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定 生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍 有效情況下，遽就同一案件提起公訴，法院應認其起訴之程序違 背規定，依同法第三百零三條第一款規定，為不受理之判決，始 為適法。本件被告陳慶智前因違反毒品危害防制條例，原經台灣 屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十九年八月二日，以九十九 年度毒偵字第一三三八號為緩起訴處分，其緩起訴期間一年二月 ，已於九十九年十月十九日確定。嗣因被告於緩起訴期間內再犯 施用毒品等罪，經檢察官提起公訴，該署檢察官乃於一００年三 月二十三日，以一００年度撤緩字第四八號撤銷上開緩起訴處分 ，並於撤銷後，即就被告上開違反毒品危害防制條例案件，另以 一００年度撤緩毒偵字第九六號提起公訴，經原審於一００年八 月三十日，以一００年度訴字第九三０號判決判處有期徒刑一年 五月確定，有卷附各該處分書及判決書為憑。惟查被告早於一０ ０年三月二十九日入法務部矯正署屏東監獄執行，上揭撤銷緩起 訴處分書之送達依法應囑託該監所長官為之，始生合法送達之效 力，然卻於一００年四月二十日送達於被告戶籍地，未獲會晤本 人，並由被告之同居人具領，有送達證書與台灣高等法院被告前 案紀錄表可按，其送達顯不合法，則該撤銷緩起訴之處分自未生 效，原緩起訴處分效力仍然存在，檢察官自不得對同一案件再行 起訴，茲檢察官就本案件再行提起公訴，顯然違背規定。乃原審 不察，未依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為諭知不受理之 判決，仍遽予論罪科刑，自非適法。案經確定，且於被告不利， 非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另 行改判如主文第二項，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、 第三百零三條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日 Q