最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三五三號 上　訴　人　蔡漢強 　　　　　　李冠霆 共　　　同 選任辯護人　陳漢洲律師 上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國一○一年三月二十八日第二審更審判決（一○○ 年度重金上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署九十五年度偵字第一五一五五、一七四二七號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蔡漢強、李冠霆二人有原 判決事實欄所載違反證券交易法等犯行。因而撤銷第一審對上訴 人二人之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定， 均從一重論處其二人以共同連續犯修正前證券交易法第一百七十 一條第一項第二款之不合營業常規使公司為不利益交易罪刑（蔡 漢強處有期徒刑三年；李冠霆處有期徒刑二年，緩刑五年，並向 公庫支付新台幣二百五十萬元）。係依憑上訴人二人對於渠等分 別為科橋電子股份有限公司（現改為松上電子股份有限公司，下 仍稱：科橋公司）董事長兼總經理、執行董事兼副總經理，該公 司為已依證券交易法發行有價證券之公司，與另案通緝中之張大 方（科橋公司支薪顧問及盈成動碼科技股份有限公司〈下稱：盈 成公司〉負責人），渠二人透過張大方之介紹，和諏訪部良彥（ Y.SUWABE，為日本ABROAD CORPORATION CO.LTD 公司〈下稱日本 ABROAD公司〉名義負責人），於民國九十年及九十一年間，簽訂 「液晶顯示器用超輕量型導光板技術指導契約」、「液晶顯示器 用免印刷導光板技術指導契約」、「液晶顯示器用V-CUT 導光板 技術指導契約」（下稱系爭三項技術移轉契約），多次滙款至諏 訪部良彥指定之日本ABROAD公司在日本之三井住友銀行帳戶，合 計日幣一億七千萬元，由諏訪部良彥及張大方各扣取百分之三佣 金後，滙回上訴人二人指定之國內帳戶，由蔡漢強私用或轉借他 人等事實，均不諱言。並有卷附系爭三項技術移轉契約書、科橋 公司匯款予日本ABORAD公司帳戶之匯出匯款賣匯水單、資金需求 週轉申請單、轉帳傳票、付款沖帳單、水單傳票、松上公司一○ ○年十一月十五日函及所附之科橋公司九十年十一月三十日、九 十一年一月二十三日、九十一年三月一日共三筆支付技術移轉款 項之明細分類帳、總分類帳、傳票與付款申請單、九十一年度財 務報告及會計師查核報告，並經證人即時任科橋公司財務陳建忠 、會計周亞沁於原審更審前審理時結證無訛，核與張大方於法務 部調查局台中市調查站（下稱調查站）、檢察官偵查中證述相符 。陳建忠於原審更審審理時證稱伊是根據科橋公司動用資金申請 書辦理本案技術移轉金（下稱技轉金）之支出，至於技術移轉合 約如何簽訂，是否真有技術移轉，伊並不清楚等語。另周亞沁結 證稱伊依據公司付款申請書辦理本案技轉金之支出，製作付款憑 單、轉帳傳票等會計憑證，然後記入會計帳，於電腦登載公司之 明細分類帳及總分類帳等帳冊，至技術移轉係真或假，伊不知情 等詞。而系爭三項技術移轉契約之技轉金，匯往日本ABROAD公司 帳戶，均經扣除百分之三佣金後，分別匯回盈成公司上開外幣帳 戶，張大方再指示鍾明純扣除百分之三佣金後，依上訴人二人之 指示，於九十一年四月四日匯款五千八百八十萬一千四百九十六 日圓，至GLOBAL CHAMPION INC 在香港商上海匯豐銀行帳戶、於 九十年十二月十日匯款五千零二十六萬四千五百八十二日圓、於 九十一年一月三十日匯款新台幣一千五百四十六萬四千六百四十 六元至國瑞國際股份有限公司（下稱國瑞公司）在台灣中小企業 銀行南崁分行帳戶等情，復據張大方於調查站供證明確，並有中 央銀行外匯局九十四年八月九日函及所附日本ABROAD公司上開帳 戶相關國外匯款人匯入交易資料明細及匯往國外受款人交易資料 明細各一份、台灣中小企業銀行南崁分行買匯水單、支票存款對 帳單、中國國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、電匯 申請書各一份附卷足考。又證人即科橋公司前副總經理鄭廷棟於 第一審審理時結證稱伊為科橋公司副總經理，負責技術部分，是 該公司技術部門最高主管，系爭三項技術，日本PRINTING公司才 是這方面之專家，科橋公司於八十八年間就曾與PRINTING公司往 來，大部分由伊接觸，該技術是從日本PRINTING公司移轉而來， 伊透過關係向日本PRINTING公司學習並完成技術移轉，且派員到 日本PRINTING公司學習，該公司常務石川先生負責技術及市場業 務，也曾至科橋公司做技術指導，伊未見過蔡漢強與諏訪部良彥 簽訂系爭三項技術移轉契約或提及該三項技術移轉之事，伊於任 職科橋公司期間，未聽過國瑞公司，亦不知科橋公司與國瑞公司 或GLOBAL CHAMPION INC 公司有業務往來，伊學習系爭三項技術 ，均從日本PRINTING公司習得，未向日本ABROAD公司學過。足認 系爭三項技術係鄭廷棟於本件蔡漢強與日本ABROAD公司諏訪部良 彥簽訂技術移轉契約前，即已透過關係向日本PRINTING公司習得 ，並加以研發成熟，與系爭三項技術移轉契約無涉。又證人即科 橋公司背光模組事業處工程師及研發處協理陳進輝於第一審結證 稱科橋公司具有本案三項導光板技術，於何時取得伊不清楚，然 伊曾跟鄭廷棟到日本學習導光板光學設計，且石川先生曾至科橋 公司指導光學設計，石川先生為日本PRINTING公司人員，伊未聽 過日本ABROAD公司或諏訪部良彥等語，兩者供詞相符。再者當初 與諏訪部良彥簽約之主要目的，係幫助蔡漢強套取科橋公司資金 乙節，已據張大方於調查站詢問時證述詳明，與案外人何政鋒、 唐沛澤、陳鳳秋等三人，在該案審理中自白「假技轉，真掏空」 之情形，若合符節。且徵之該技術指導契約書之內容、格式、所 使用之文字與本件系爭三項技術移轉契約書，除技術名稱外，其 餘內容幾近相同，堪信本件與另案太萊晶體科技股份有限公司（ 下稱太萊公司）、雷晟科技股份有限公司（下稱雷晟公司）、炳 鴻電子股份有限公司（下稱炳鴻公司）假藉技術移轉名義，套取 公司資金手法雷同。日本ABROAD公司並無系爭三項技術可供移轉 ，上訴人二人僅係利用與日本ABROAD公司簽約之方式，套取科橋 公司之資金，核與張大方之自白相符，事證至灼。原判決已詳敘 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對上 訴人二人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料， 詳予指駁說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之 違法情形存在。 上訴人二人不服原判決，均提起第三審上訴。惟查：（一）、被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵 查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據 。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，屬法律規定有 證據能力之傳聞證據，僅於顯有不可信之情況，始否定其得為證 據。而當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者， 本乎當事人主導證據調查原則，即應負舉證責任。本件上訴人二 人上訴意旨以張大方於羈押期間，有為求交保附和其他證人，而 為不實證詞以換取交保之可能性，認張大方於偵查中所為不利於 蔡漢強之證述，不具有可信之特別情況，而無證據能力云云。然 原判決已敘明張大方於偵查中具結之證言，並無顯不可信情況， 且因其另案被通緝中，經原審傳喚未到庭，自係所在不明，已客 觀上無從傳喚到庭作證，其於偵查中之證述自有證據能力。依上 說明，原判決關於此部分證據能力之認定，於法並無不合。上訴 人二人上訴意旨指摘所關涉者，乃該證詞之證明力如何而已，無 礙其證據能力之認定，自不得據為第三審上訴之適法理由。（二 ）、上訴意旨指摘原判決以證人何政鋒、唐沛澤、陳鳳秋於另案 審理中之自白，及太萊公司、雷晟公司、炳鴻公司等三公司之匯 款資料、技術移轉契約書等文書資料，作為證明本件上訴人二人 犯罪之證據，認台灣台中地方法院九十五年度訴字第四一四號刑 事判決書、台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第六七二、 一二七八號起訴書，所載前揭三證人於審理中之自白及前述各公 司之匯款資料等，與本件犯罪事實並無關聯性，且係法院或檢察 官就各該具體案件所為之書面意思表示，而具有個案及自由心證 判斷性質，非一般性之文書，不具證據能力云云。但原判決係引 用前揭證據以佐證張大方於偵查中之供述之可信性，非直接據以 認定上訴人二人本案犯罪之依據。縱上開書證及何政鋒、唐沛澤 、陳鳳秋等三人之自白等證據資料予以剔除，綜合卷內其他相關 證據，就原判決所為上訴人二人確有本件犯行之認定，與本案判 決本旨並不生影響。是上訴意旨就此所為指摘，自非合法理由。 （三）、上訴意旨另以上訴人二人並無意圖為自己不法所有之犯 意，且科橋公司匯出之技轉金，扣除百分之六後，已全部匯回科 橋公司，認上訴人二人並無套取資金，從中獲利之情事云云。然 卷查上訴人二人利用本件輾轉取得高達新台幣四千餘萬元之科橋 公司資金，以蔡漢強個人之名義借予科橋公司之債務人國瑞公司 及GLOBAL CHAMPION INC 公司後，再償還科橋公司，已增加蔡漢 強個人之總資產，且造成科橋公司總資產減少該新台幣四千餘萬 元之債權。又李冠霆於偵查中供稱蔡漢強提供伊帳戶，指示交給 張大方供匯入款項之用，並向伊表示張大方匯回之款項，係日本 ABROAD公司諏訪部良彥向其個人購買科橋公司股票之預付款，而 李冠霆為科橋公司董事，該公司鉅額資金之匯出與匯入後之指示 均由其所為，因認李冠霆對於本案系爭三項虛偽技術移轉契約之 簽訂過程、資金流向等均知之甚稔，且其本身復為科橋公司財務 部門主管，對該三項契約技轉金，款項之不尋常轉出與轉入，豈 有不起疑之理，故其與蔡漢強間顯有犯意之聯絡與行為之分擔無 疑。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，難謂有何理由不備之 情形存在。上訴意旨仍執原審陳詞，率謂上訴人二人無不法所有 之意圖等云。顯屬無據，同非合法之上訴理由。（四）、依修正 前證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規交易 罪，其立法目的，在於已發行有價證券公司之董事、監察人、經 理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業 常規時，會嚴重影響公司及投資人權益，其受害對象包括廣大社 會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪 之效果。其適用上自應參酌立法目的，以探求法規範之真義，因 而所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，祇須形式 上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交 易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、 掏空公司資產等行為，固屬之，如以行侵占或背信為目的，徒具 交易形式，實質並無交易之虛假行為，其惡性尤甚於有實際交易 而不合營業常規之行為，自亦屬不合營業常規之範疇。本件上訴 人二人既以虛偽而不合常規之交易，使科橋公司遭受損害，原判 決認渠等二人共同違反上開修正前證券交易法等罪，殊難認有何 上訴意旨所指適用法則不當之違失，自不得據為提起第三審上訴 之適法理由。（五）、其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如 何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意， 就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或 判決理由已論斷、說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。綜上所述，應認 上訴人二人之上訴為不合法律上之程式，均應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 蔡 彩 貞 法官 韓 金 秀 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日 Ｖ