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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四一九號 上　訴　人　林三郎 選任辯護人　莊柏林律師 　　　　　　楊昌禧律師 上　訴　人　張恕嘉 　　　　　　王清楠 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○一年一月二十日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡ 字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵 字第二八○五九，九十年度偵字第二二○五、二四○八、三九七 九、四五○八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林三郎、張恕嘉罪刑部分撤銷。 林三郎、張恕嘉共同連續犯公務員對主管事務圖利罪，林三郎處 有期徒刑伍年，褫奪公權參年，張恕嘉處有期徒刑參年，褫奪公 權貳年。 王清楠之上訴駁回。 理 由 一、林三郎、張恕嘉部分： 本件原判決認定上訴人林三郎原係高雄縣鳳山市（下稱鳳山市， 已改制為高雄市鳳山區）市長，綜理鳳山市政業務；上訴人張恕 嘉為鳳山市公所總務，負責庶務、採購等業務，均係依據法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。民國 八十七年七月間，鳳山市公所為清運轄區內垃圾，欲委託民間業 者代為清運，並借用高雄市政府環保局所屬西青埔垃圾衛生掩埋 場（下稱西青埔垃圾場）傾倒垃圾，經高雄市政府同意自八十七 年七月十三日起至同月二十三日止，載運垃圾至西青埔垃圾場掩 埋，惟須領有清運廢棄物許可證者，始得為之。而依行為時廢棄 物清理法第十條規定，如委託民間業者處理，應限於合法之民營 廢棄物處理機構，且須報請上級主管機關即高雄縣政府核准。乃 林三郎、張恕嘉共同基於直接圖其他私人不法利益之概括犯意聯 絡，明知違背上開規定，對於主管之附表一所示六次垃圾清運工 程，由林三郎親筆下字條指示張恕嘉辦理發包作業，未呈報高雄 縣政府，亦未通知合法民間清除處理機構公開比價，逕由未領有 廢棄物清除處理許可證之啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負 責人羅基瞄向振弘交通有限公司（下稱振弘公司）等廠商借用各 該公司印章及發票章、負責人印章，作形式上之比價。張恕嘉明 知羅基瞄係借牌投標，且除生晶實業有限公司（下稱生晶公司） 、鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）外，其餘借牌之廠商均非 合法之廢棄物清除處理機構，仍為虛偽之比價、議價，使羅基瞄 分別以啟裕公司、振弘公司及上育環保工程有限公司（下稱上育 公司）名義，以接近底價之價格得標（詳如附表一所示）。嗣羅 基瞄自八十七年七月二十四日起，因無法載運垃圾至西青埔垃圾 場掩埋，遂指示不知情之司機載運至台南縣歸仁鄉（已改制為台 南市○○區○○○段○○○號等地傾倒，實際清運垃圾共三萬三 千二百三十七點六公噸（詳如附表二、三所示），共同直接圖利 啟裕公司羅基瞄獲得不法利益新台幣（下同）六百六十四萬七千 五百二十元等情。係以上開事實，業據證人羅基瞄、前高雄市政 府環保局長吳明洋、前西青埔垃圾場場長楊宏文、前鳳山市公所 主計室主任范新煌、前鳳山市公所清潔隊隊長晉華東、前鳳山市 公所清潔隊技士黃一弘、振弘公司負責人黃朝鶴、上育公司負責 人王清楠、生晶公司負責人王志高、鈺泰公司負責人謝水銘、宇 嘉交通有限公司負責人黃敏泰、陸煌交通有限公司負責人梁鳳章 等人證述甚詳。並有林三郎親筆書寫之字條、張恕嘉簽呈、鳳山 市公所垃圾緊急處理預算書、西青埔垃圾場簽呈、高雄縣政府函 、行政院環境保護署函及稽查紀錄、啟裕公司及各借牌公司之估 價單、切結書等件附卷可證。又附表一所示六次垃圾清運工程得 標金額均為每公噸八百八十元，羅基瞄實際清運垃圾三萬三千二 百三十七點六噸，並已領訖全部工程款，扣除清運成本、費用及 稅捐後，每噸可獲利二百元。則林三郎、張恕嘉共同圖啟裕公司 羅基瞄獲取之不法利益為六百六十四萬七千五百二十元，犯行堪 以認定。為其所憑之證據及認定之理由。並以：本件行為時即八 十六年三月二十八日修正公布之廢棄物清理法第十條規定，一般 廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處裡；必要時 ，得報請上級主管機關核准委託公、民營廢棄物清除、處理機構 辦理之。亦即原則上一般廢棄物之清運應由地方機關負責，僅於 必要時，始授權上級主管機關准許地方機關委託公、民營廢棄物 清除處理機構辦理。此項「必要時」之例外規定，循視其立法意 旨及整體概念，係授權一般廢棄物於上級主管機關同意下，得有 妥善清除處理管道之概括授權文字，不排除緊急（突發）狀況情 形，個案之准駁，仍應由上級主管機關審酌認定之。而高雄縣政 府府址即在鳳山市內，尤不可能發生無法事先報准之理。林三郎 辯稱鳳山市因垃圾堆積，情況緊急，致不及報請上級主管機關核 准及辦理公告招標，況且其已向上級主管機關申請補助，即與報 請核准無異。又本件工程發包作業屬緊急議價程序，故未注意參 與議價之廠商有無廢棄物清除處理許可證，亦不知得標廠商任意 傾倒垃圾等語。張恕嘉辯稱其依市長林三郎指示，以緊急議價方 式辦理發包作業，因有服從命令義務，又不諳法令，不知廠商必 須領有廢棄物清除處理許可證等語，均係卸責之詞，不足採信。 羅基瞄於第一審法院改稱本件垃圾清運工程均依公開招標程序而 得標云云，為迴護之詞，同無可取。理由內已逐一說明及指駁綦 詳。按本件行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之 規定，業於九十年十一月七日修正公布，增列「明知違背法令」 、「圖自己或其他私人不法利益」，並以「因而獲得利益」為要 件，將圖利罪修正為結果犯，刪除圖利未遂犯之處罰，排除圖利 國庫及未發生得利結果之行為（九十八年四月二十二日復將「明 知違背法令」修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」）。比較新、舊法 結果，以適用修正後之規定較有利於行為人。刑法第五十六條連 續犯之規定，亦於九十四年二月二日公布刪除，九十五年七月一 日施行，比較新、舊法結果，應適用修正前連續犯之規定，為有 利於行為人。核林三郎、張恕嘉所為，均犯貪污治罪條例第六條 第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。彼等多次犯行，時間 緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依 修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。 林三郎、張恕嘉就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。又本件係九十年四月十二日繫屬第一審法院，迄今已逾八年， 審酌訴訟程序之延滯，無可歸責林三郎、張恕嘉之事由，長期訴 訟將造成彼等生涯規劃之不確定性，侵害受迅速審判之權利，情 節重大，有予適當救濟之必要，茲依聲請，適用刑事妥速審判法 第七條規定減輕其刑。爰撤銷第一審關於林三郎圖利及張恕嘉部 分之判決，適用貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條， 刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條，修正前刑法第 三十七條第二項、第五十六條，刑事妥速審判法第七條等規定， 論林三郎、張恕嘉以共同連續對主管事務圖利罪。審酌彼等辦理 清運垃圾發包業務，違背法定程序，任令非法業者得標，並隨意 傾倒清運之垃圾，造成環境二次污染，圖得他人不法利益，浪費 公帑，及其情節之輕重、犯罪後態度等一切情狀，量處林三郎有 期徒刑五年，褫奪公權三年，張恕嘉有期徒刑三年，褫奪公權二 年。至公訴意旨認林三郎洩漏工程底價予羅基瞄，涉犯刑法第一 百三十二條第一項罪嫌部分，為林三郎、羅基瞄所否認，復無積 極證據足證林三郎有洩漏底價之情事，此部分之犯罪自屬不能證 明，因公訴意旨認與上開科刑部分有行為時牽連犯之裁判上一罪 關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。林三郎、張恕嘉上訴意 旨再執陳詞，否認犯罪，林三郎並稱其辦理本件垃圾清運工程發 包作業，均依規定通知三家廠商比價，一般運輸業者亦可參與， 不須領有許可證，亦不適用行為時「機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例」等規定，而修正前廢棄物清理法第十條所稱「 必要時」，不包括緊急狀況等語。張恕嘉上訴意旨謂其不知垃圾 清運之專業法令，又有服從市長命令之義務，原判決僅以發包程 序違法，遽認其明知違背法令，臆測未審查廠商資格，尚嫌速斷 等語。任持己見爭執，自無可採。再者，檢察官並未起訴林三郎 、張恕嘉於「簽呈」上為不實之登載，原判決亦未認定彼等有此 犯罪事實，上訴意旨指摘原判決就該部分犯罪事實未予裁判，與 被告係為自己之利益而上訴之本旨有違。又原判決認林三郎、張 恕嘉圖利金額共六百六十四萬七千五百二十元，業已扣除廠商清 運垃圾之必要成本、費用及稅捐等項，此外，別無所謂扣除「合 理利潤」可言。林三郎上訴意旨以原判決所認圖利金額未扣除廠 商之合理利潤，於法有違云云，不無誤解。惟按貪污治罪條例第 十條第一項規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例 第四條至第六條之罪所得財物為限，如行為人並無犯罪所得，即 不生追繳沒收或發還被害人之問題。原判決既認林三郎、張恕嘉 共同圖他人不法利益六百六十四萬七千五百二十元，彼等本身則 無犯罪所得，乃又諭知應連帶追繳上開金額，發還被害人高雄市 政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，顯有判決適 用法則不當之違誤，自屬無可維持，仍應認本件上訴為有理由。 但此違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將 原判決關於林三郎、張恕嘉罪刑部分撤銷，並自為判決，酌情仍 量處原判決相同之刑，暨宣告褫奪公權，以期適法。 二、王清楠部分： 查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十 九條前段定有明文。上訴人王清楠因違反商業會計法案件，經原 審判決後，於一○一年二月四日送達判決正本於其住所地即門牌 高雄市○○區○○○路○○○號，由其本人收受，有送達證書可 稽。上訴期間自同月五日起算，計至同月十四日即已屆滿（王清 楠居住於原審法院所在地，無在途期間可言；而期間之末日亦非 星期日、紀念日或其他休息日）。乃王清楠遲至同月十五日始提 起上訴，已逾上訴期間，其上訴自非合法，應併駁回之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第三百九十八條第一款，貪污治罪條例第六條第一項第四款 、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條， 修正前刑法第三十七條第二項、第五十六條，刑事妥速審判法第 七條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 何 菁 莪 法官 洪 曉 能 法官 郭 玫 利 法官 陳 東 誥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 四 月 十五 日 G 附錄：論罪法條全文 貪污治罪條例第六條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 附表一 鳳山市公所87年7月17日至87年10月25日辦理垃圾清運工 程發包作業一覽表 ┌─┬────┬──────┬─────────┬────────────────┐ │編│開標日期│ 底 價 │ │ │ │ │ │ 得標 價格 │ 陪標公司出價 │ 備 註 │ │號│得標廠商│（元／公噸）│ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │ │ │ │ 啟裕公司1,000元 │林三郎下字條指示通知振弘、啟裕、│ │ │87.07.17│ 底價890元 │ │宇嘉三家廠商議價，振弘、宇嘉未派│ │１│振弘公司│ 得標880元 │ 宇嘉公司1,100元 │員到場參與，經形式比價後，由羅基│ │ │ │ │ │ │瞄以振弘公司名義得標。 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │ │ │ │ 陸煌公司980元 │林三郎下字條指示通知振弘、陸煌、│ │２│87.08.11│ 底價890元 │ │宇嘉三家廠商議價，但三家廠商均未│ │ │振弘公司│ 得標880元 │ 宇嘉公司1,100元 │派員到場，經形式比價後，由羅基瞄│ │ │ │ │ │以振弘公司名義得標。 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │ │ │ │陸煌公司1,200元、 │林三郎下字條指示通知陸煌、宇嘉、│ │３│87.08.30│ 底價890元 │980元,棄權 │啟裕三家廠商議價，陸煌、宇嘉未派│ │ │啟裕公司│ 得標880元 │宇嘉公司1,150元、 │員到場參與，經形式比價後，由羅基│ │ │ │ │930元,棄權 │瞄以啟裕公司名義議價得標。 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │ │ │ │ │林三郎下字條指示通知啟裕、陸煌、│ │４│87.09.16│ 底價890元 │陸煌公司1,000元 │宇嘉三家廠商議價，陸煌、宇嘉未派│ │ │啟裕公司│ 得標880元 │宇嘉公司1，100元 │員到場參與，經形式比價後，由羅基│ │ │ │ │ │瞄以啟裕公司名義得標。 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │５│87.10.15│ 底價890元 │生晶公司1,120元、9│林三郎下字條指示通知鈺泰、上育、│ │ │ │上育公司│ 得標880元 │60元，棄權 │生晶三家廠商議價。鈺泰、生昌未派│ │ │ │ │鈺泰公司1,200元、9│員到場參與，經形式比價後，由羅基│ │ │ │ │70元，棄權 │瞄以上育公司名義議價得標。 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼────────────────┤ │６│88.10.25│底價890元 │全洋公司1300元、91│林三郎下字條指示通知上育、全洋、│ │ │上育公司│得標880元 │0元、棄權 │竟倫三家廠商議價，經形式比價後，│ │ │ │ │竟倫公司1250元、92│由羅基瞄以上育公司名義議價得標。│ │ │ │ │0元、棄權 │ │ └─┴────┴──────┴─────────┴────────────────┘ 附表二 羅基瞄請領工程款一覽表 ┌─┬────┬────┬─────┬──────┬────┬──────┐ │編│請款公司│發票日期│清理垃圾數│請領金額（清│領款日期│ 備 註 │ │號│ │ │量（單位：│理噸數×得標│ │ │ │ │ │ │公噸） │價） │ │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │１│振弘公司│87.10.17│ 10,605.70│ 9,333,016元│87.10.23│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │２│振弘公司│87.10.27│ 8,598.80│ 7,566,944元│87.11.11│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │３│啟裕公司│88.05 │ 15,909.51│14,000,368元│88.05.07│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │４│啟裕公司│87.10 │ 1,250.00│ 1,100,000元│87.10.03│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │５│上育公司│88.09.16│ 1,512.14│1,330,683元 │88.10.28│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │６│上育公司│88.09.17│ 10,056.75│8,849,940元 │88.12.22│ │ └─┴────┴────┴─────┴──────┴────┴──────┘ 附表三 鳳山市公所垃圾掩埋場87年1月至6月過磅記錄表 （單位：公斤） ┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6,284,741│ 9,958,890│10,228,915│10,097,440│10,003,138│ 4,719,234│ │ │ │ │ │ │ │ └─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘ 註：一、以垃圾量最大之2月至5月計算，四個月合計清運垃圾 數量4,028萬8,383公斤，平均每月約10,072公噸。 二、依附表二羅基瞄實際清運日期三個月又九日計算，實 際清運數量33,237.6公噸。