最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五八三號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃榮川 選任辯護人　林德川律師 上　訴　人 即　被　告　林鶴鳴 被　　　告　黃孟珠 　　　　　　洪瓊敏 上 列一 人 選任辯護人　黃淑華律師 　　　　　　劉智園律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院 中華民國一○一年六月七日第二審更審判決（一○一年度金上重 更㈡字第三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為 台灣新北地方法院檢察署〉九十一年度偵字第一四五三○號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、黃榮川、黃孟珠、林鶴鳴操縱股價及洪瓊敏被訴幫助操縱股 價部分  按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。  黃榮川、黃孟珠、林鶴鳴操縱股價部分 本件關於上訴人即被告黃榮川、林鶴鳴及被告黃孟珠（以下 合稱黃榮川等三人）操縱股價部分，原審經審理結果，認為 黃榮川等三人有原判決事實欄第一項所載違反（行為時民國 七十七年一月二十九日修正公布之）證券交易法第一百五十 五條第二項、第一項第四款（依同法第一百七十一條之規定 處罰）之操縱股價犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於該 部分之科刑判決，於為刑法及證券交易法之新舊比較後，改 判論處黃榮川等三人共同違反對於在證券商營業處所買賣有 價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證券之交易 價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定罪 刑（依序：處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；處有期徒 刑八月，減為有期徒刑四月；處有期徒刑六月，減為有期徒 刑三月）。對於認定本件係由黃榮川指示黃孟珠，再由黃孟 珠指示林鶴鳴利用如原判決附表（下稱附表）２所示人頭帳 戶下單，共同買賣皇旗資訊股份有限公司（下稱皇旗資訊公 司）股票，而為前揭之操縱股價犯行，業經綜合黃榮川、黃 孟珠於法務部調查局台北縣調查站（現為新北市調查處）詢 問（下稱調詢）時之供述（分別供陳黃榮川如何委由黃孟珠 、再由黃孟珠指示林鶴鳴操作皇旗資訊公司股價之目的、方 式及過程），黃榮川等三人及洪瓊敏於第一審之證詞，參酌 卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心） 監視報告檢附之皇旗資訊公司董事、監察人、經理人與大股 東持股餘額明細與公司基本資料、交易明細及庫存表、投資 人委託成交對應表、富邦商業銀行民生分行覆函及附件交易 明細、提款單、匯款單等證據資料，本於推理作用，逐一審 認論證，至臻明確。並敘明：⑴依前開事證，足認①黃孟珠 所供其等因持皇旗資訊公司股票向銀行質押借款，為免該公 司股價跌幅太大遭銀行追繳保證金，乃運用人頭帳戶實施護 盤機制等語，確與事實相符，可信為真。②附表２之帳戶， 係黃孟珠利用作為買賣皇旗資訊公司股票之人頭帳戶，且係 與黃榮川基於共同之犯意，僱請林鶴鳴操盤，從事下單交易 買賣皇旗資訊公司股票、製作交易明細及庫存表與聯繫證券 商等工作，並委由不知情之洪瓊敏針對林鶴鳴進行之股票交 易，負責對帳與股款交割帳戶間資金調度之工作，且林鶴鳴 於八十八年間起交易皇旗資訊公司之帳戶與交易數量，均由 黃孟珠所指示無疑。③黃榮川為皇旗資訊公司董事長，黃孟 珠為該公司董事，依法不得對皇旗資訊公司股票為買賣，乃 竟規避證券交易法之相關規定，或自行利用人頭帳戶，或委 由林鶴鳴操盤，買賣該公司股票，黃孟珠、林鶴鳴豈能諉為 不知；況林鶴鳴自承係受黃孟珠指示，依黃孟珠所交付之人 頭帳戶，僅就皇旗資訊公司股票進行交易，並於交易後製作 報表提供予黃孟珠，衡情林鶴鳴如未參與犯行，黃孟珠即不 可能授權容由無共同犯意聯絡之林鶴鳴恣意在其持有之人頭 帳戶從事皇旗資訊公司之股票買賣，及在人頭帳戶間為股款 轉帳，並製作分錄傳票，而增加曝露犯行之危險性。又林鶴 鳴既知黃孟珠係以人頭帳戶買賣自己公司股票，且在皇旗資 訊公司同一辦公室內，為黃孟珠買賣皇旗資訊公司股票及從 事股款轉帳及登簿等與公司實際業務無關之工作，對於每日 交易股票之事豈能諉為不知，足認林鶴鳴辯稱：其僅係單純 依指示買賣股票及將已發生之交易紀錄登載於帳冊，均不知 情云云，顯與常情不符。⑵黃榮川、黃孟珠所辯：皇旗資訊 公司實際經營者係總經理李慶裮，李慶裮主導前述護盤機制 云云，為李慶裮所否認，且同案被告李慶裮被訴違反證券交 易法案件部分，業經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北 地方法院）以九十二年度金重訴字第五號判決無罪，及經原 審更審前以九十六年度金上重訴字第二三、二四號判決駁回 檢察官在第二審之上訴確定在案，亦查無其他證據足資證明 李慶裮參與本件犯行，是黃榮川、黃孟珠上開所辯，殊無足 採。⑶黃榮川、黃孟珠與林鶴鳴係因黃榮川與黃孟珠持該公 司股票向銀行質押借款，為免公司股票股價跌幅太大遭銀行 追繳保證金，乃推由專業護盤經理人林鶴鳴從事下單交易買 賣皇旗資訊公司股票，再僱用不知情之洪瓊敏針對林鶴鳴進 行之股票交易，負責對帳與股款交割帳戶間資金調度之工作 ，意圖抬高在櫃買中心上櫃之有價證券皇旗資訊公司股票交 易價格，而成立操縱股價罪，至黃榮川係因獲悉會計師對於 該公司八十九年上半年度財務報表恐無法在同年八月三十一 日以前出具無保留意見之查核報告等內線消息，始於同年八 月三十、三十一日大量出脫持股，而另犯內線交易罪（後述 乙部分），故其所犯該二罪，罪名各別，行為態樣及犯意不 同，難認有修正前刑法牽連犯關係，應予分論併罰各等情。 復就黃榮川等三人否認操縱股價犯行：⑴黃榮川辯稱：伊僅 單純投資皇旗資訊公司，為名義上負責人，不過問公司經營 事宜，公司實際業務由李慶裮負責，且皇旗資訊公司以人頭 帳戶賣出持股，純係因應公司資金週轉之用，無任何不法意 圖及行為；於原判決所認定之拉抬期間，股價非但不漲，反 而下跌，委買數量又皆為區區數十張，並在拉抬後反以較低 價格出脫持股，足見確無拉抬股價之行為及意圖云云。⑵黃 孟珠辯稱：伊與黃榮川同意出售大股東股票，係因信賴總經 理李慶裮所稱公司之資金需求，出售股票資金均流回皇旗資 訊公司，無藉此獲利意圖；出售股票悉由總經理李慶裮主導 與決策，林鶴鳴、洪瓊敏皆聽命於李慶裮及（財務部協理） 陳政琦指揮，伊完全尊重林鶴鳴等之專業，不知有拉抬股票 價格情事；況伊等買進之股票多僅每日數十張，較諸皇旗資 訊公司於八十九年度在集中市場每日流通交易股數量往往達 數千張，顯無足以影響股價波動，不足以操縱股價，倘僅以 收盤前最後幾秒鐘之成交量即認定構成證券交易法之操縱股 價罪責，顯屬不當，此與實務見解以「當日一整天」之成交 量比例作為比較判斷之依據不符，伊等洵無操縱股價犯行云 云。⑶林鶴鳴辯稱：伊僅針對皇旗資訊公司股票在市場上之 股價變化做技術分析，提供公司做決策參考，並受黃孟珠之 指示，奉命執行買賣皇旗資訊公司股票，而無決定權；伊賣 出皇旗資訊公司股票之時點，佔該公司股票每日市場交易的 比重非高，對該公司股價無法主導，於判決認定拉抬期間買 賣皇旗資訊公司股票，主要在股票市場上當日或數日之內賣 出之股票而逢低回補，以賺取短線差價，獲取利潤，並未拉 尾盤高價出售股票，無操縱股價犯行云云各語，認均非可採 ，逐予論述及指駁（見原判決理由乙、壹、一）。其推理論 斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。 從形式上觀察，原判決關於黃榮川等三人操縱股價部分尚無 足以影響判決結果之違背法令情形存在。  洪瓊敏部分 原判決關於被告洪瓊敏部分，以公訴意旨略稱：㈠自八十八 年十月間起，洪瓊敏與黃榮川等三人及皇旗資訊公司總經理 李慶裮知悉皇旗資訊公司財務惡化及諸多重大不利公司財務 之事件陸續發生，乃基於概括之共同犯意聯絡，決定以內線 交易方式調度公司資金，並成立彩虹投資股份有限公司（下 稱彩虹公司），將以黃教水等人頭帳戶所持有之皇旗資訊公 司股票撥入公司，由李慶裮統籌資金調度及決定重大訊息之 發布時點，並於其總經理辦公室內設置看盤室供黃孟珠、林 鶴鳴等人操控皇旗資訊公司之股價暨提供李慶隆、李坤松及 李余阿桑等人之帳戶供黃孟珠使用，由林鶴鳴基於其對股票 之知識分析大盤走勢及皇旗資訊公司股票走勢，並提供股票 轉換交易明細及庫存表予黃孟珠作為操作股票之參考，再由 林鶴鳴承黃孟珠之指示買賣皇旗資訊公司股票，另由洪瓊敏 負責人頭帳戶之帳務處理及協助黃孟珠調度買賣股票資金， 連續利用八十九年四月公告之八十九年第一季季報，故意將 預付款項調高，並於公布八十九年第一次半年財務報告時， 以未揭露皇旗資訊公司之存貨跌價及呆滯損失，刻意隱瞞應 公開之重大訊息，且在八十八年度至八十九年八月三十一日 期間內，陸續透過媒體發布重大利多訊息……而於發布利多 訊息前、後分別透過李素芳等十餘名人頭帳戶，大量買賣持 股，迄八十九年八月三十一日、九月一日該公司在上櫃公司 股市觀測站發布「八十九年度上半年財務報告，經簽證會計 師出具非無保留意見查核報告，顯示該公司稅前純益與原財 測相差（新台幣〈下同〉）二億七千六百五十九萬七千元， 兩者差異數超過20% 以上，自即日起原公告財測不適用」， 在該消息發布之前即同年八月三十日、三十一日復透過許進 興等人頭帳戶大量出脫持股，計自八十九年一月至八月三十 一日止賣超二萬四千七百六十二千股。上開所賣出皇旗資訊 公司之資金大部分回流至黃榮川帳戶，或由彩虹公司帳戶回 流至皇旗資訊公司帳戶。至八十九年九月十四日皇旗資訊公 司發布重編上半年財務報告調高存貨損失至五億九千一百十 八萬元，使原為盈餘之財測變成虧損，致使皇旗資訊公司之 股價在市場上重挫，至同年十月底皇旗資訊公司因存款資金 不足陸續遭銀行退票。自皇旗資訊公司發布前開半年財務報 告至十一月九日皇旗資訊公司股票暫停交易日止，該公司股 價由八月三十一日之每股一九．九元，持續跌停至十一月八 日收市價僅一．○七元等情，及檢察官所提出之九十五年度 蒞字第二○八一三號論告書犯罪事實欄內復記載：「黃榮川 、黃孟珠、林鶴鳴與李慶裮共同基於內線交易與操縱股價之 犯意聯絡，洪瓊敏則基於幫助之犯意，為八十八年十一月二 十四日起至八十九年八月三十一日止之買賣皇旗資訊公司股 票行為；黃榮川、黃孟珠、林鶴鳴與李慶裮共同為八十九年 六月二十六日起至同年月二十九日之操縱皇旗資訊公司股票 之股價行為；黃孟珠與李慶裮共同為八十九年八月三十日、 同年月三十一日賣出皇旗資訊公司股票之內線交易行為」； ㈡檢察官於九十五年十一月二十日第一審審理時亦陳稱：「 補充被告等人除內線交易之外，另涉犯證券交易法第一百五 十五條之操縱股票罪嫌，與內線交易有方法結果之關係，屬 於裁判上一罪，被告洪瓊敏係內線交易、操縱股票的幫助犯 」等語。因認被告洪瓊敏涉犯當時公布施行之證券交易法第 一百五十七條之一第一項、第一百七十五條（此部分不得上 訴第三審，另如後述）、第一百五十五條、第一百七十一條 規定等罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明洪瓊敏有被 訴之幫助操縱股價犯行，因而撤銷第一審關於洪瓊敏部分之 科刑判決，改判諭知其無罪。已詳述取捨證據之心證理由， 其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指 為違法。從形式上觀察，原判決關於洪瓊敏被訴幫助操縱股 價部分，亦尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。  關於操縱股價部分之上訴意旨 ㈠、黃榮川上訴意旨略稱：⑴黃榮川係以拉抬股價之手段，於 較高股價後賣出持股，所犯操縱股價與內線交易（即原判決 事實欄第二項部分）二罪間有方法、結果之牽連關係，屬牽 連犯，原判決卻以二罪犯意各別而分論併罰，有適用法則不 當之違法。⑵依黃孟珠、林鶴鳴於第一審之證詞，均無黃榮 川與其等商議受指示買賣皇旗資訊公司股票之情事，黃榮川 對於林鶴鳴以附表２所示帳戶操作股票，以籌措公司資金事 ，從未介入、干預或作何具體指示，且依附表３之數據，於 拉抬期間，有股價非但不漲反而下跌者，有委買數量僅二十 、五十千股等數十張者，難謂屬操縱股價行為。原判決忽視 就該特定期間作整體觀察及各筆交易之細節，在無積極證據 情況下，竟擅自推定黃榮川與黃孟珠共同謀議，並僱用林鶴 鳴為拉抬操縱股價之行為，有認定事實與證據不相適合之違 法。⑶原判決既將「拉尾盤」之行為，認定為黃榮川等三人 犯罪，對於櫃買中心九十一年三月四日（九一）證櫃交字第 ○○○○○號函所附監視報告（壹）第頁所載「該集團於 查核期間內除……尾盤影響價格外，另於……等九個營業日 於尾盤亦有意圖拉抬股價三檔或四檔之情形」等語，則認除 前開尾盤意圖拉抬股價部分，為本件認定之犯罪事實外，其 餘尚不能證明被告等犯罪（見原判決第頁），而未就「拉 尾盤」之行為全部認定犯罪，欠缺一致，理由亦未詳加交代 ，有理由不備、理由矛盾之違法。⑷皇旗資訊公司籌措資金 方式之一，即為出賣該公司股票以資因應。此觀附表１之股 票帳戶買賣，依附表５所示時間賣出後，除李素芳部分獲利 外，其餘均虧損，故黃榮川從未以拉抬股價之方式賣出，不 可能與黃孟珠、林鶴鳴有該操縱股價行為。原判決以皇旗資 訊公司籌措資金之需求，強解為被告等拉抬股價之意圖，有 理由矛盾之違法。⑸黃榮川僅為掛名董事長，為單純投資人 ，未參與公司營運，不具專業能力，對於股票操作更是外行 ，此有證人即皇旗資訊公司前法務經理林介鴻於第一審之證 詞可稽，足認黃榮川不可能與黃孟珠謀議拉抬股價；原判決 對此有利證據不採，又未說明理由，有理由不備之違法等語 。 ㈡、林鶴鳴上訴意旨略稱：⑴林鶴鳴為皇旗資訊公司二級主管 以下專員，聽從黃孟珠指揮，未參與高層主管有關買賣股票 之決策，係依黃孟珠之指示，為皇旗資訊公司股票之正常買 賣，亦無證據證明黃榮川指揮林鶴鳴買賣股票，縱該公司內 設有「看盤室」，並非即為操縱股價；原判決認林鶴鳴與黃 榮川、黃孟珠於操縱股價犯行有犯意聯絡及行為分擔，違背 論理法則，有不適用法則之違法。⑵原判決有理由不備之違 法：①林鶴鳴於原審即援引最高法院九十六年度台上字第一 ○四四號等判決意旨及學者賴英照著作「最新證券交易法解 析」之見解，主張其係藉短期買賣利用尾盤時當日回補獲利 ，並無觸犯操縱股價之罪嫌，並指摘第一審判決援引最高法 院九十一年度台上字第三○三七號判決意旨，為不當。原判 決對此未為審酌說明，仍依上開最高法院九十一年度台上字 第三○三七號判決意旨為裁判基礎。②原判決所謂「高價」 ，係指比買賣前一盤之買價為高，而不管是否低於當日平均 買價，對於認定林鶴鳴是否符合證券交易法第一百五十五條 第一項第四款操縱股價罪之「高價買入」等要件，有所錯誤 ，而對林鶴鳴此部分主張未加置理。③林鶴鳴有無意圖操縱 股價，可由客觀的當時整個台灣股票市場狀況及當時被告買 賣皇旗資訊公司股票漲跌及買場交易量來判斷，而觀原判決 認定黃榮川等三人操縱股價之交易日，皇旗資訊公司於該期 間與其他台股同呈下跌走勢，並無拉高股價情形，足認林鶴 鳴係為高價賣股、低檔回補以賺取差價利益之投資行為，主 觀上並無拉抬操縱股價之意圖；且前一天之拉尾盤，並非即 為次日之開盤價，原判決有關認定前一天之收盤價決定次日 漲停價、開盤價，為有誤會，其對林鶴鳴此部分所辯，亦未 說明其不採之理由。④附表3-1 係在「盤後」以較前日平均 價下跌之二九．三元出售三千股，足證林鶴鳴並未以拉尾盤 方式高價出售股票，且係奉命出售，不知出售給「東徽公司 」；八十九年八月二十五至三十日，市場之股價逐漸趨跌， 林鶴鳴為避免損失，應於同年月二十五日即出售股票，不致 於同年月二十九日始出售而遭損失，林鶴鳴於原判決所認定 同年六月、八月間之交易日亦僅分別買進二百七十四、六十 三張，當時總買進股數所佔當日成交量比例甚小，自非原判 決所稱「大量買進」；附表３、４均以成交當時之短暫特定 時間，計算成交所占比例，與實務上係以「當日一整天」之 成交量比例作為判斷標準者不同，致認定成交量所佔比例極 高，顯然錯誤，而林鶴鳴委買之股票，亦未高於櫃買中心公 告之「收市平均價」。原判決對林鶴鳴此部分所辯，未加置 理，其認定事實錯誤、違背經驗法則，並有不適用法則、理 由不備之違法。⑶原判決第頁認定本件係採電腦撮合交易 方式，其第頁則謂「並非認定本件並無違反對於在證券商 營業處所買賣有價證券，不得……之規定」，而昧於事實， 其適用法令顯有不當。⑷倘為最後一盤股票交易，最多僅能 造成一次價格變動，即形成當日收盤價格，不生一次以上之 連續跳動；原判決認定本件操縱股價有使皇旗資訊公司股價 上漲之情形，卻又認定係在最後一盤交易，其理由矛盾至灼 。⑸皇旗資訊公司股票交易量，自八十九年三月後即呈現量 縮現象，並無原判決第頁所謂拉抬後「價量齊揚」，及其 第頁所稱在前一日拉高收盤價為次日高賣股票之情形；且 次日開盤價之高低所受影響因子頗多，不僅尾盤上漲就影響 次日開盤價。原判決關於上開部分之認定，確有違背法令等 語。 ㈢、檢察官上訴意旨略稱：⑴洪瓊敏身受高等商業教育，且於 任職皇旗資訊公司或其子公司彩虹公司之前，已在美商公司 歷練多年，若非其精明幹練，豈能受皇旗資訊公司首腦之一 即黃孟珠之信賴而委以重責大任，且黃孟珠不但將「人頭帳 戶」印章及皇旗資訊公司之大小章（即公司及負責人印章） 、金庫鑰匙等重要文件物品交由洪瓊敏掌管，並授權其取得 調度資金利用人頭帳戶購買皇旗資訊公司股票以操縱股價謀 鉅利，足見其與黃孟珠間關係密切，其本身亦持有為數不少 之皇旗資訊公司股票，而該公司股票交易活動之成敗，亦攸 關其本身投資股票之盈虧成敗，則其既能自由進出黃孟珠所 掌控空間狹窄之「公司股票護盤室」（黃孟珠供稱該護盤室 約十坪大、除其本身外，尚有王燕如、林鶴鳴及洪瓊敏之辦 公桌，詳調查站移送書所載），容或洪瓊敏並無法主控全盤 股票買賣交易之過程，然其既置身其間，豈有猶如路人事不 干己般不加聞問，而甘冒股票投資蝕本或血本蕩然無存之風 險之理。原判決竟偏信洪瓊敏案發後避重就輕之詞，而對於 黃孟珠、林鶴鳴、陳政琦、王燕如、李慶裮等人於調詢所為 不利於洪瓊敏之供述悉加摒棄不用，又未說明為何不加採信 之理由，有違背論理、經驗等採證法則之違法。⑵洪瓊敏參 與黃孟珠等共同利用「人頭帳戶」操作股票交易之情節，與 原判決認定林鶴鳴參與操縱股價之情節毫無軒輊，而卻為有 罪與否之不同認定，難昭林鶴鳴折服，顯有理由矛盾之違法 。⑶原判決關於諭知洪瓊敏無罪部分，認事用法不當，顯有 違誤，從而其關於黃榮川、黃孟珠、林鶴鳴有罪判決就共同 正犯範圍之認定，亦有不當等語。  惟查：㈠、證人林介鴻於第一審證述：伊在皇旗資訊公司擔 任法務經理兼管理部經理，與黃榮川、黃孟珠係表兄妹關係 ，黃榮川在皇旗資訊公司負責籌措資金，及不清楚林鶴鳴如 何處理投資細節等語（見第一審卷第、、頁），其 中所述黃榮川在皇旗資訊公司負責籌措資金部分，與原判決 認定黃榮川等三人係為免其公司股價跌幅太大遭質押借款之 銀行追繳保證金，乃為本件操縱股價行為，並無扞格，與其 餘供述部分均不足為黃榮川等三人有利認定之依據，原判決 未對之為斟酌說明，並無影響於判決本旨，黃榮川執此指摘 ，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低 集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義 ，對該有價證券，連續以高價買入於證券商營業處所買賣有 價證券準用之或以低價賣出之行為；此於證券商營業處所買 賣有價證券，並有準用。證券交易法第一百五十五條第一項 第四款、第二項規定至明。該所謂「連續以高價買入」者， 指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價 格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價 證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有 價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交 易市場之自由性，亦包括在內。原判決於此說明上揭規定， 其主觀要件為「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交 易價格」，亦即不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意 圖抬高或壓低該有價證券之市場價格，誤導他人認該有價證 券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價 證券市場價格抬高及壓低之情形，客觀要件則為「連續以高 價買入或以低價賣出該有價證券」，即於特定期間內逐日以 高於平均買價、接近高買價之價格或以最高之價格買入，或 於特定期間，以低於平均賣價、接近最低賣出之價格或以最 低之價格賣出而言，準此，如前所述，在證券商營業處所買 賣股票之交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則 ，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場之自由運作 ，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證 券之評估，形成一定之供需關係，並由供需決定其價格，又 股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，在此限度內為合 法容許之價格，然如連續以漲停價或接近漲停價，買進股票 ，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券之買賣熱 絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格 抬高之情形，此時市場價格之形成既係本於一定成員之刻意 拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為之價格 ，乃因該成員操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格 機能之行為，影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法 第一百五十五條明文禁止之市場操縱行為。而以：①林鶴鳴 分別於八十九年六月二十六至二十九日、八月二十五至三十 日止，利用如附表３、４所示帳戶及以各該所載金額，委託 買進各該數量之皇旗資訊公司股票，使該公司股票股價上漲 之情形，有櫃買中心監視報告第參冊附件十四之投資人委託 成交對應表存卷可憑。本件依前開交易情形以觀，係於上開 各該營業日內，逐日對皇旗資訊公司股票以漲停價或高於委 託當時之揭示價格大量買進，且幾已全數成交，並使皇旗資 訊公司股票成交價均於當日尾盤時上漲二至十檔不等，顯已 抬高並直接影響該公司股票之價格，依一般社會經驗及立法 意旨判斷，自應認有連續以高價買入之情形，足見林鶴鳴於 上述期間連續買進皇旗資訊公司股票之目的在於影響該公司 股票之價格，且實際上已造成影響，自無再就大盤類股之漲 跌、成交之多寡以及股價指數三合一組合走勢圖等予以交叉 比對並審認之必要。②每日交易時間在上午十一時五十幾分 （按黃榮川等三人行為時，我國股票市場交易收盤時間為中 午十二時）證券交易將結束之際以漲停價委託買進股票，此 種手法俗稱「拉尾盤」，具有作價的意味，因為每一天開盤 價及計算漲跌幅都是根據前一天的收盤價來決定的，如果行 為人在收盤前十分鐘將收盤價拉高，即具有墊高次一營業日 漲停參考價及開盤價之功能，是以拉尾盤亦係一種操作股票 的行為。而如附表３、４所示交易之時間均為上午十一時五 十幾分證券交易將結束之際，即均為交易之尾盤時間，且都 在上午十一時五十九分之最後一盤交易，大部分並均係以漲 停價委託買入，並使皇旗資訊公司股票成交價於當日尾盤時 上漲二至十檔不等；衡情黃榮川等三人如係基於正常交易， 以投資目的購入皇旗資訊公司股票，當無庸利用人頭帳戶進 出，且大可於交易時間內擇低價伺機買進，合理攤平其持有 成本，乃竟違背常理，連續於收盤前以高於當時成交價或漲 停價委託，大量買進並成交該公司股票，足證其等確有經常 性「拉尾盤」之操縱股價行為，有意圖拉抬皇旗資訊公司股 價之意圖甚明。③櫃買中心九十一年三月四日（九一）證櫃 交字第○七二四八號函所附監視報告已載明：「該集團於查 核期間內除六月二十七日、七月十一、二十五、二十六、二 十八日、八月十一、三十日尾盤影響價格外，另於六月二十 六、二十九日、七月三、二十四日、八月七、九、二十二、 二十四、二十八日等九個營業日於尾盤亦有意圖拉抬股價三 檔或四檔之情形」等語，至於其另載稱：「經查核後，尚未 發現直接或間接從事其他集中交易市場某種有價證券易價格 之操縱行為者」等語，僅係認為本件查核後，尚未發現直接 或間接從事「其他集中交易市場」某種有價證券交易價格之 操縱行為而言，並非認定本件並無違反對於在證券商營業處 所買賣有價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證 券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入 之規定等情。揆諸上揭說明，自無不合。至於原判決第至 頁理由引用本院九十一年度台上字第三○三七號判決意旨 ，與其上述認定旨趣有異，容為贅引，除去該部分記載，仍 無影響於上述之其他論斷，林鶴鳴上訴意旨執此指摘，仍非 適法之第三審上訴理由。㈢、共同正犯之成立，除共同實行 犯罪之行為外，其就他人之行為負共同正犯之罪責者，以有 意思之聯絡為要件。又刑法第三十條第一項之幫助犯，主觀 上須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因 ，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論。原判決以：⑴依 黃榮川、黃孟珠之供述，其等股票交易分為黃榮川與巫慶東 、黃孟珠與特鼎工業股份有限公司、黃孟珠投資彩虹公司等 三大部分，而前二者股票交易部分，均與彩虹公司無關，洪 瓊敏自無從經手該部分之帳務，因此洪瓊敏記帳部分僅有彩 虹公司部分。且洪瓊敏為彩虹公司會計，非皇旗資訊公司員 工，僅處理彩虹公司帳務、核對林鶴鳴於彩虹公司下單之交 易資料，並無證據顯示洪瓊敏知悉其餘黃榮川、黃孟珠買賣 皇旗資訊股票之資訊。⑵洪瓊敏之處理會計帳務，既在交易 事後，並需根據合法交易憑證始得入帳，此為事後核對登帳 ，其受黃孟珠指示「林鶴鳴買賣彩虹投資所有股票」之帳務 及調度帳戶內資金，並未涉入股票買賣行為，即未涉入操縱 股價之構成要件行為；況其僅就帳務工作支薪，未有額外報 酬，亦不致甘冒違法風險。⑶再由交易人員區分，黃榮川與 巫慶東所從事股票交易部分，為其等互相委託受託買賣股票 ，經黃榮川、巫慶東於警詢及偵、審中供述在卷，而林鶴鳴 係買賣股票後製作報表向黃孟珠呈報，並有林鶴鳴於第一審 之供述可稽，則洪瓊敏身為會計人員，僅為事後登帳並交割 股款，亦難遽認其與黃榮川等三人有操縱股價之犯意聯絡。 ⑷附表３、４所示操縱股價部分交易日之「股票交易明細及 庫存表」之格式，據林鶴鳴於原審證述：「格式一樣，內容 會不一樣，格式一樣指的是欄位的名稱相同，只是裡面的戶 名及股票張數、交易金額不同。左邊是庫存，中間是當天交 易的情形，右邊是最後當天結束後的股票庫存餘額，有關的 數字都是總計，不可能每筆都記名。事後不會把當日進出的 多筆中的各單筆成交的時間、金額、張數等資料另外製表呈 報公司，不會口頭報告。」等語，足證洪瓊敏無法知悉當日 交易之過程，更未被授權參與，且其記帳範圍僅限於林鶴鳴 買賣彩虹公司投資股票之帳務部分，並就附表４有事後轉帳 或登帳之問題，其餘均無從知悉，黃榮川、黃孟珠亦均未供 稱洪瓊敏知情並參與該犯行，而難認洪瓊敏有參與操縱股價 之主觀犯意。⑸洪瓊敏對林鶴鳴進行之股票交易後，負責對 帳、製作交易明細表與存庫表、依黃孟珠之指示為股款交割 帳戶間資金調度等工作，所為均係操縱股價等犯行之犯罪構 成要件以外行為，主觀上要僅認知其執行之業務為整理帳務 並將已發生交易登載於帳冊之業務，充其量為他人利用之工 具，並非出於共同或幫助他人為操縱股價之意思，而無犯罪 之故意及違法性認識。綜上所述，洪瓊敏所辯其僅負責事後 登帳、製作報表及交割股款，就交易內容並不知情等語，尚 非全然虛妄無據，堪予採信。就洪瓊敏被訴部分檢察官所舉 之證據，既經逐一調查斟酌，認尚無從形成洪瓊敏有罪之心 證，此外又查無其他積極證據足資證明其涉有被訴之操縱股 價犯行，自屬不能證明其犯罪。洪瓊敏上訴否認犯行，洵屬 有據。第一審不察，就洪瓊敏予以論罪科刑，容有違誤，應 就該部分予以撤銷改判，另諭知洪瓊敏無罪等情。經依卷內 訴訟資料，剖析論斷綦詳，揆諸首揭說明，於法即難謂違誤 。又林鶴鳴於本件係依黃孟珠指示，從事下單交易買賣皇旗 資訊公司股票、製作交易明細及庫存表與聯繫證券商營業員 等工作，涉案情節與洪瓊敏並非全然相同，上揭檢察官上訴 意旨⑵，指原判決就其二人分別為有罪與否不同認定，為屬 違法，自無足取。經核黃榮川、林鶴鳴及檢察官關於操縱股 價部分之上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘 原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件 關於操縱股價部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。 又本件關於得上訴第三審之操縱股價部分之上訴，既屬不合 法而應從程序上駁回，則依公訴意旨與之有裁判上一罪關係 ，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定不得上訴第三 審之內線交易部分（公訴意旨認被告等於此部分均涉犯〈行 為時即七十七年一月二十九日修正公布之〉證券交易法第一 百七十五條之罪嫌，其最重法定本刑為有期徒刑二年，經原 審審理結果，認為不能證明犯罪〈但後述黃榮川內線交易論 罪部分除外〉，於判決理由說明黃榮川等三人此被訴部分不 另為無罪之諭知），自無從就之為實體上判決，應併從程序 上駁回檢察官此部分之上訴。 乙、黃榮川內線交易部分 按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第 一款定有明文。本件上訴人黃榮川內線交易（即原判決事實 欄第二項所載）部分，原判決撤銷第一審關於該部分之科刑 判決（係與操縱股價部分依修正前刑法牽連犯從一重處斷） ，於為刑法及證券交易法之新舊比較後，係依修正前刑法連 續犯以一罪論及依七十七年一月二十九日修正公布並經施行 之證券交易法第一百七十五條論處罪刑（與前揭操縱股價部 分，犯意各別，分論併罰）；查該罪之最重法定本刑為二年 以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴 於第三審法院，黃榮川亦對之提起上訴，顯為法所不許，應 併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 英 勇 法官 李 麗 玲 法官 陳 世 雄 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十三 日 Q