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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六二七號 上　訴　人　蔡榮施 選任辯護人　蔡碧仲律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一 ○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一四七號，起 訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第四二八八號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡榮施部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人蔡榮施無罪部分之判決， 改判論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂主管之事務， 係指依法令於職務上對該事務有主持或執行之權責者而言；所謂 監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依 其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或 監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主 管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身 既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。原判決事實欄記載： 「蔡榮施自民國九十五年六月十六日起至九十九年十二月八日止 ，依嘉義縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之規定，在嘉 義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）建設課擔任臨時聘僱人員， 工作內容為『協助』該所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業 務之處理，並於98FR0000-000後山宅等四件農路改善工程執行期 間，擔任監工人員及辦理驗收時之『協驗人員』，對該工程負有 『監督』廠商依約履行、確保工程品質之責，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」、「民雄鄉 公所於九十九年二月五日辦理驗收，由『主驗人員』即民雄鄉公 所技士陳炳霖，在再生瀝青混凝土施工路段隨機鑽心取樣十六個 試體後（取樣試體位置如附表一、㈠、㈡所示），再由蔡榮施與 『本工程承辦人員』即民雄鄉公所技士謝文彬會同蔡雯旭，於九 十九年三月二十二日送往嘉大試驗場，交由李健誌進行瀝青混合 料舖面壓實度（下稱壓實度）試驗……」（見原判決第二頁第一 至八行、第三頁第二至八行），亦即認定上訴人擔任民雄鄉公所 臨時聘僱人員之職務內容，僅為「協助」建設課工程主辦人員辦 理監工及相關業務之處理，且係前揭農路改善工程施工之監工及 驗收時之協驗人員，該工程之承辦人及主驗人員則分別為技士謝 文彬、陳炳霖，上訴人就前開工程負有監督廠商依約履行之職責 。復在理由中引據謝文彬、上訴人分別在第一審之證言及供述， 說明「被告蔡榮施為本工程民雄鄉公所指派之監工，並於驗收過 程擔任協驗人員，負有協助承辦人員『監督』承包廠商依契約規 定完成之責任」、「蔡榮施明知其並無單獨私下同意變更壓實度 計算標準值之權限，竟同意並指示李健誌通知蔡雯旭補送盆料， 重行求取新的容積比重標準值『2.336 』後，再以較低標準之標 準值『2.336 』計算……」（見原判決第三三頁第十六至十八行 、第三四頁第三至十一行）。則依此事實記載及理由說明，前開 工程事務，上訴人似無主持或執行之權責，能否認係其「主管之 事務」，即不無研酌餘地。原判決遽論上訴人以「犯對主管事務 圖利」罪，顯與其前揭事實認定、理由論述相互歧異，而有理由 矛盾之違誤。㈡、貪污治罪條例第六條一項第四款圖利罪，除公 務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利 益，始克成立；而所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足 使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物 及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之； 又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支 出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。原判決就 永傑營造有限公司（下稱永傑公司）承攬之前開農路改善工程完 工後，經依契約所訂容積比重標準值「2.368 」計算瀝青混合料 舖面壓實度結果，平均壓實度為94.1% 及95.02%，因未達契約所 定之96% 標準，而不合格，然依行政院公共工程委員會工程技術 鑑定委員會（下稱工程技術鑑定委員會）鑑定意見提供之內政部 營建署就壓實度未符合契約標準時之減價計算方式，認應依契約 單價扣減所代表區域瀝青混凝土價款之4%即可，無須拆換重舖， 並以工程結算明細表所載瀝青混凝土部分結算金額之4%，即新台 幣十一萬零一百六十元零角七分之依約應扣減金額，作為上訴人 圖利永傑公司之不法利益。惟依卷附工程技術鑑定委員會鑑定書 「四、關於瀝青混凝土舖面驗收不合格之處理方式」之㈡「本案 工程契約對於瀝青混凝土舖面驗收不合格之處理方式」，係載稱 ：依契約C.履約條款9.2 初驗⑶初驗不合格及瑕疵改正之約定， 乙方（永傑公司）施工品質與規定不符者，在不影響其他構造物 下，乙方應即拆換並不得要求扣款處理（㈡之1 之⑴）；工程與 規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及瞻觀，經甲方（ 民雄鄉公所）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣 款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額六倍扣罰之（ ㈡之1 之⑵）；施工工程與規定不符，有違工程使用目的或有礙 安全必須拆除者，乙方應提出具體處理辦法經甲方核定後拆除（ ㈡之1 之⑶）；依同章節9.3 驗收⑷之約定，如不妨礙安全及使 用需求，亦無減少通常效用或契約預定功能，經主辦機關檢討不 拆換，或拆換確有困難時，得於必要時減價收受（㈡之2 ）；（ 結論）故本案工程瀝青混凝土舖面若有驗收不合格情事，民雄鄉 公所即可參酌上述契約約定，並依工程使用目的、實際情況考慮 以拆換、扣款或減價收受方式辦理，且如採用減價收受方式處理 ，可參考其附表一列載內政部營建署等機關之處理方式（㈡之 3 及㈢）（見原審卷一第一八六頁反面至第一八八頁）。亦即依本 件工程契約之約定，永傑公司完工後，經民雄鄉公所取樣試體進 行壓實度試驗結果，如未符工程契約技術規範之壓實度要求（平 均密度96% 以上，且任一試體密度不得低於94% ），業主之民雄 鄉公所可自契約所訂之拆換改善、扣款或減價收受等三種瑕疵改 正方式中，擇其一以為解決，如採取拆換改善，永傑公司即應重 為施工；如採取扣款，則應依永傑公司實做價值與契約價格差額 六倍扣罰之；如採取減價收受，民雄鄉公所雖可參考前揭附表一 列載之相關機關處理方式辦理，但其並非僅能採用最有利於永傑 公司之內政部營建署所定扣減瀝青混凝土價款4%之計算基準，亦 可採取對其最有利之高雄市政府所定，任一壓實度試驗值在 94% 以上未達95% 者，依契約單價扣減所代表區域瀝青混凝土工料價 款5%作為要求永傑公司減價計算之基準。此等選擇權依約既屬業 主之民雄鄉公所方能行使，則其參酌上述契約約定，並依工程使 用目的、實際情況考慮之結果，究應採取何一方式辦理，事實審 法院即應首予釐清審認，方能資為永傑公司所獲得不法利益（消 極利益）之判斷依據。原審未進一步究明，並於理由內為必要之 說明論述，即遽引用工程技術鑑定委員會鑑定書之附表一，逕認 民雄鄉公所僅應對永傑公司減價收受，並採最有利該公司之內政 部營建署所定扣減瀝青混凝土價款4%計算之金額，作為上訴人圖 利永傑公司之不法利益，而對民雄鄉公所究要如何行使其契約權 利之先決事項，恝置不論，非唯速斷，理由亦嫌欠備。上訴意旨 指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於 事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於上訴人部 分撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 謝 靜 恒 法官 徐 文 亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十六 日 G