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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七二六號 上　訴　人　張 榮 松 選任辯護人　陳 里 己律師 上　訴　人　張簡春成 選任辯護人　楊 昌 禧律師 　　　　　　梁 育 誠律師 上　訴　人　賴 國 慶 選任辯護人　王 維 毅律師 上　訴　人　丁 正 祥 　　　　　　張 滿 堂 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等 法院高雄分院中華民國一○二年一月三日第二審判決（一○一年 度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十 八年度偵字第三三三七四號、九十九年度偵字第三七○四八、三 七○四九、三七二九五號），提起上訴；其中丁正祥部分，原審 法院依職權逕送本院審判，視為已提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、丁正祥部分： 本件原判決認定上訴人丁正祥明知各類制式槍械及子彈，係槍砲 彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所規定之槍械、子彈 ，非經中央主管機關許可，不得運輸、持有，亦屬行政院依（民 國一○一年七月三十日修正施行前）懲治走私條例第二條第三項 規定授權訂定「管制進口物品項目及其數額」之管制進出口物品 ，不得私運進口。丁正祥於九十七年十二月底某日，與王詠慶（ 另由台灣高雄地方法院檢察署發布通緝中）共同基於私運制式槍 枝、子彈進口之犯意聯絡，由王詠慶以每支槍枝（包含子彈）約 新台幣（下同）二萬元，共計二百五十萬元之代價，委託丁正祥 自菲律賓運輸制式手槍一百支及子彈五千五百二十八顆（下稱本 件槍彈）進口台灣。王詠慶遂命有共同犯意聯絡之不詳姓名、年 籍成年男子二人，將內藏本件槍彈之行李袋合計十二袋，運送至 菲律賓馬尼拉市○○○路某處休息站，交付丁正祥，由丁正祥接 運至其在菲律賓之住處藏放，並著手以夾藏於貨櫃之方式，私運 及運輸本件槍彈進口台灣，且告知有共同犯意聯絡之張榮松，由 張榮松負責在台灣接運本件槍彈事宜。嗣丁正祥利用販售「黑檀 木」、「白楊木」予不知情之威豹有限公司（下稱威豹公司）實 際負責人吳川明之機會，約定以貨櫃裝載報運進口，由張榮松告 以其所有門號0000000000行動電話，及不知情之張簡 春成使用門號0000000000行動電話，作為聯絡提領進 口貨櫃使用。丁正祥將上開「黑檀木」、「白楊木」裝載於五只 貨櫃內，並將本件槍彈隨同木炭藏放在其中編號「 CAXU0000000 」貨櫃（下稱本件貨櫃）內，並於九十八年三月八日返回台灣， 準備本件槍彈接運事宜。吳川明委託不知情之允杰實業有限公司 負責人黃虎銘及承辦人羅淑慧辦理貨櫃進口，俟上開五只貨櫃分 批自菲律賓運抵高雄港，羅淑慧即委由不知情之冠弘報關股份有 限公司負責人林榮德，辦理報關進口，並由不知情之豐崧實業社 及振永交通股份有限公司人員，依張榮松之指示，分別於九十八 年三月九日將其中三只貨櫃、十六日將本件貨櫃、十七日將其中 一只貨櫃，先後運抵丁正祥預先承租位在高雄市○○區○○路○ 段○○○○號倉庫。並於同年月十六日，開啟本件貨櫃，將其內 裝有本件槍彈之行李袋十二袋，轉運至莊啟川（經原審論處未經 許可寄藏手槍罪刑確定）位於屏東縣里○鄉○○路○○號之一住 處藏放。丁正祥於翌日將其中行李袋十袋，交付王詠慶所指派綽 號「阿奇」之不詳姓名、年籍成年男子。嗣於九十八年九月二十 五日下午，經警在莊啟川上址住處，逮捕丁正祥、張榮松、莊啟 川，並搜索查獲附表一、二（即原判決附表七、八）所示之行動 電話機具及制式子彈等情。並先說明原判決所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、丁正祥及其辯護人均未於原審辯論終 結前，就有關證據能力事項聲明異議，經原審審酌上述被告以外 之人於審判外之陳述作成時，並無不法情事，應認為適當，依刑 事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力。次說明上述 丁正祥等人共同私運及運輸本件槍彈進口之犯罪事實，除張榮松 有共同犯意聯絡以外，已據丁正祥、張榮松、莊啟川於第一審坦 承不諱（見第一審卷一第一四二、二八八、三三七頁），核與證 人吳川明、黃虎銘、羅淑慧、林榮德、龔瑋琦、李志光、陳永豪 於警詢、檢察官訊問時之證述情節相符（見警卷一第七四至八一 頁、八六至九一頁、一○○至一○九頁、第一一四至一一六頁、 第一二三至一二六頁、第一三一至一三三頁、第一三五至一三八 頁、第一四二至一四四頁、偵卷四第一八七至一九二頁），並有 威豹公司名片、貨櫃海運提單及進口報單、廠房租賃契約、貨櫃 交貨單、貨櫃運送簽收單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等在卷可稽（見警卷一第三四頁、第九二至九九頁、第一一 二、一一三頁、第一一八至一二一頁、第一四六至一五○頁、第 一五四至一五八頁、警卷三第一七六至一八五頁），暨附表二所 示制式子彈（經內政部警政署刑事警察局合計採樣一百六十顆子 彈試射結果，認均係具有殺傷力之制式子彈，有該局所出具鑑驗 書附卷可按，見偵卷三第三一七頁），扣案可資佐證。又本件槍 彈雖僅扣得其中附表二所示制式子彈共計五千五百零八顆，其餘 槍彈迄未查獲，但綜合丁正祥、張榮松、莊啟川於警詢、檢察官 訊問時及第一審供述私運及運輸本件槍彈情節（見警卷一第一七 、一八、二五、三三、三八、三九、四七、六七、六九、七○、 九○頁、警卷二第二頁、警卷三第二五、二六頁、偵卷二第四三 九、四四○頁、偵卷三第一二二頁、偵卷四第一二五頁、第一審 卷一第一三六頁）、張榮松與莊啟川於九十八年七月二十三日上 午九時二十分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見警 卷二第七七頁）、匯款共計二百五十萬元之銀行匯款資料（見第 一審卷二第九三至九六頁、第一九二至二○五頁），佐以丁正祥 、王詠慶多次合作自菲律賓私運及運輸槍彈進口，丁正祥有辨別 槍彈殺傷力之能力，王詠慶有取得制式槍彈之管道等情，堪認本 件槍彈係屬具有殺傷力之制式槍枝、子彈無訛。又丁正祥無法確 認本件槍彈中槍枝部分之實際數量，亦無證據證明係屬制式手槍 以外之槍械，依「罪疑唯輕」原則，爰認定為制式手槍一百支。 是以事證明確，丁正祥私運及運輸本件槍彈進口犯行，堪以認定 。復說明丁正祥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項 之運輸手槍罪、第十二條第一項之運輸子彈罪、懲治走私條例第 二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。丁正祥為運輸本 件槍彈而持有之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪 。丁正祥與王詠慶、張榮松、「阿奇」、上開不詳姓名、年籍成 年男子二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。丁正 祥等人利用不知情之進口、報關、運輸業者，私運及運輸本件槍 彈進口，為間接正犯。其以一運輸（私運）行為同時觸犯運輸手 槍、運輸子彈及私運管制物品進口逾公告數額罪，為想像競合犯 ，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以運輸手槍罪。因而撤 銷第一審關於丁正祥運輸手槍部分之科刑判決，並適用槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項，懲治走私條例第 二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第 四十二條第三項、第三十七條第一項等規定，論以丁正祥共同犯 非法運輸手槍罪，並審酌丁正祥前已因違反槍砲彈藥刀械管制條 例，經判處無期徒刑確定，於執行中逃亡菲律賓期間，猶不知安 分守己，竟再策劃私運及運輸數量龐大之本件槍彈進口，惡性難 改，並兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，爰量處無期徒刑，併 科罰金八十萬元，罰金如易服勞役，以三千元折算一日，並宣告 褫奪公權終身。未扣案制式手槍一百支（含彈匣各一個）、扣案 附表二所示未經試射之子彈五千三百四十八顆、未扣案之子彈二 十顆，均係違禁物；附表一所示之物品，則為張榮松所有，供犯 運輸手槍罪所用之物，爰分別依刑法第三十八條第一項第一款、 第二款之規定，及責任共同原則，予以沒收。另敘明附表二所示 經鑑定試射之子彈一百六十顆，既經耗用而不存在，爰不予宣告 沒收等語。經核於法並無違誤。原審依職權就丁正祥部分逕送本 院審判，視為丁正祥已提起上訴，應認本件丁正祥之上訴，為無 理由，予以駁回。又丁正祥另犯共同非法販賣手槍罪部分，業經 第一審論處罪刑確定，併此敘明。 貳、張榮松、張滿堂、賴國慶、張簡春成部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決已敘明㈠張榮松、張滿堂、賴國慶部分：依 憑證人即共同正犯丁正祥、證人莊啟川、陳永豪、吳川明、黃虎 銘、羅淑慧、林榮德、李志光、龔瑋琦、莊佳成、張美慧於警詢 、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，佐以上訴人張榮松、張 滿堂、賴國慶於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部 分供述，並有威豹公司名片、貨櫃海運提單及進口報單、廠房租 賃契約、貨櫃交貨單、貨櫃運送簽收單、搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、鑑驗書、電話通聯紀錄、原判決附表一所示 通訊監察錄音譯文、銀行存入憑證、存摺存款開戶資料、交易明 細表等在卷可稽，暨附表二所示制式子彈，扣案可資佐證，資以 認定張榮松有原判決事實欄二、㈠所示私運及運輸槍彈進口；張 榮松、張滿堂有原判決事實欄二、㈡所示販賣槍彈；賴國慶有原 判決事實欄二、㈡所示持有槍彈之犯罪事實。對於張榮松所辯： 伊不知本件貨櫃有藏放本件槍彈，並未參與丁正祥私運及運輸本 件槍彈進口犯行。又伊僅受丁正祥之託，以二支手槍及數顆子彈 ，詢問是否有人願意以之質押借款，因無人應允而作罷，並未販 賣二支手槍及數顆子彈予賴國慶；張滿堂所辯：伊不知販賣二支 手槍及數顆子彈予賴國慶之事，亦未因此交付四十萬元予張榮松 ，並未參與販賣槍彈；賴國慶所辯：伊未以四十六（或四十五） 萬元向張滿堂購買二支手槍及數顆子彈各云云，何以均不足採取 ，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明賴國 慶有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高 等法院被告（賴國慶）前案紀錄表在卷可憑。其受有期徒刑之執 行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四 十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷第一審關 於張榮松運輸手槍部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五 條之想像競合犯規定，從一重論以張榮松共同犯非法運輸手槍罪 ，量處有期徒刑十二年，併科罰金八十萬元，褫奪公權十年，並 諭知相關之從刑，及罰金如易服勞役之折算標準。維持第一審依 想像競合犯之規定，從一重論以張滿堂共同犯非法販賣手槍罪， 量處有期徒刑九年，併科罰金十二萬元，褫奪公權六年；論以賴 國慶犯非法持有手槍罪（累犯），量處有期徒刑七年，併科罰金 十萬元，褫奪公權五年，並均諭知相關之從刑，及罰金如易服勞 役之折算標準部分之科刑判決，駁回張榮松就販賣手槍部分及張 滿堂、賴國慶在第二審之上訴，既就張榮松撤銷改判及上訴駁回 部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑十六年。㈡張簡春成部分 ：依憑證人即共同正犯丁正祥、張榮宗、證人張富盛、楊金成、 楊國禮、楊前進、楊志民、楊珠聰、黃坤珠於警詢、檢察官訊問 時之證述，佐以上訴人張簡春成於第一審之供述，並有搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、入出境資料、船 筏基本資料、機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港 紀錄介面、通訊監察錄音譯文資料表、鴻興號漁船走私槍械案扣 案物品明細、槍枝初步檢視報告表、手寫槍枝清單、台灣高雄地 方法院檢察署履勘筆錄及鴻興號漁船照片、行政院農業委員會漁 業署函附鴻興號漁船航跡圖、內政部函附航跡圖海域說明、鑑驗 書（子彈）、鑑驗通知書（槍榴彈）、鑑驗書（槍枝）等在卷可 稽，並有原判決附表二至七所示之物品，扣案可資佐證，資以認 定張簡春成有原判決事實欄二、㈢所記載之犯罪事實。對於張簡 春成所辯：伊係單純借貸金錢予丁正祥，並不知丁正祥私運及運 輸槍彈進口，亦未幫助丁正祥籌措運費云云，何以不足採取，亦 已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明張簡春成 係幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，予以減輕其刑。因 而撤銷第一審關於張簡春成部分不當之科刑判決，並就起訴之犯 罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍依想像競合犯之 規定，從一重論以張簡春成幫助犯非法運輸衝鋒槍罪，量處有期 徒刑六年，併科罰金五十萬元，褫奪公權五年，並諭知罰金如易 服勞役之折算標準。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理 由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背 法令之情形存在。張榮松上訴意旨略以：㈠卷內並無證據證明本 件執行通訊監察，符合通訊保障及監察法第五條第一項所定「有 相當理由可信其通訊內容與本案有關」、「不能或難以其他方法 蒐集或調查證據」之要件，及同法施行細則第九條有關聲請通訊 監察書應記載事項之規定，本件執行通訊監察既非適法，所取得 通訊監察錄音譯文即無證據能力。原判決未說明所憑理由，即援 引未有證據能力之卷附通訊監察錄音譯文，作為判斷之基礎，於 法有違。㈡原審未予丁正祥等共同被告彼此及對證人為對質、詰 問之機會，以行使憲法所保障之訴訟防禦權，自屬違背法令。㈢ 張榮松於原審聲請傳喚溫錦程（綽號「君仔」）到庭，用以證明 張榮松所辯：丁正祥委託溫錦程將四十萬元拿給張榮松，再由張 榮松委託張美慧存入銀行帳戶。係丁正祥自己販賣槍彈予溫錦程 ，而非張榮松與丁正祥、張滿堂共同販賣槍彈予賴國慶。又四十 萬元係溫錦程所提供，並非賴國慶等情。乃原審未依聲請調查， 亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法；張滿堂上訴意旨略以：㈠丁正祥就有無因在菲律賓發 生車禍，需款孔急，乃委請張榮松拿取手槍二支及數顆子彈，以 向他人質押借款等情，前後供述不一。又張榮松或指稱張滿堂有 與其同往莊啟川上址住處二樓，拿取二支手槍及數顆子彈，或陳 稱張滿堂僅係在一樓等候，或指稱張滿堂有交付販賣槍彈所得四 十萬元予張榮松，或陳稱係丁正祥友人溫錦程而非張滿堂交付四 十萬元予張榮松，先後說詞明顯兩歧。再賴國慶就張滿堂有無交 付二支手槍及數顆子彈予賴國慶等情，前後說法亦有不同。而莊 啟川於警詢陳稱：係張榮松直接到伊住處二樓拿取槍彈，張滿堂 則在一樓等候等語，均不能證明張滿堂參與販賣槍彈予賴國慶犯 行。另證人即警員莊佳成雖於第一審證稱：賴國慶於九十九年十 一月十三日表示，有於前一日與張滿堂討論向警方交出所購買槍 彈之事等語，但賴國慶購買取得二支手槍及數顆子彈已經一年有 餘，應只有賴國慶才知道二支手槍及數顆子彈之下落，自無法由 張滿堂將槍彈交予警方，足見賴國慶所指上情，顯然不合事理， 不能採信。原判決竟採取丁正祥、張榮松、賴國慶、莊啟川之證 述，遽為不利於張滿堂之認定，有採證不合證據法則之違法。㈡ 本件槍彈數量龐大，其中部分槍枝零件有所缺損，應屬無可避免 ，自難逕認其中每支手槍均具有殺傷力。原判決徒以丁正祥販賣 予賴國慶之二支手槍係制式手槍，遽認具有殺傷力，有認定事實 不符經驗法則之違誤。㈢依丁正祥、賴國慶之供述，可知丁正祥 係以二支手槍及數顆子彈，向賴國慶質押借貸四十餘萬元，並非 販賣。至於原判決援引原判決附表一編號七所示丁正祥與張榮松 為通話之通訊監察錄音譯文，及賴國慶為警拘提到案時向警方表 示，槍彈已經不知去向等情，據以認定雙方係買賣而非質押借貸 。但張榮松於警詢時表示其不清楚是買賣槍彈或質押借貸，足認 張榮松於上開通話中對丁正祥所稱情節，係屬敷衍之詞，並非實 情。又賴國慶已表明上述為警拘提到案時之陳述，純屬應付警方 之不實說詞，自然不能盡信。原判決論以張滿堂犯販賣手槍罪， 而非轉讓手槍罪，有判決適用法則不當之違法；賴國慶上訴意旨 略以：原判決認定賴國慶持有之二支手槍及二十顆子彈具有殺傷 力，僅憑據丁正祥、張榮松及莊啟川之供述、查扣附表二所示具 有殺傷力之子彈、相關通訊監察錄音譯文、遠東銀行匯款資料， 並佐以丁正祥、王詠慶多次合作自菲律賓私運及運輸槍彈進口， 及丁正祥有辨別槍彈殺傷力之能力，王詠慶有取得制式槍彈之管 道等情。但丁正祥各次私運及運輸進口之槍彈，既不相同，上述 事證顯不足以證明賴國慶所購買持有之槍彈確實具有殺傷力。而 賴國慶持有之槍彈既未扣案，自無從鑑定認定有無殺傷力。原判 決率以推測之方式，認定賴國慶所持有槍彈具有殺傷力，有調查 職責未盡及採證不合證據法則之違法；張簡春成上訴意旨略以： ㈠原判決認定張簡春成係成立運輸衝鋒槍罪、運輸步槍罪、運輸 手槍罪、運輸子彈罪、私運管制物品進口逾公告數額罪之幫助犯 ，但未敘明所犯各罪究係數罪或一罪？如係一罪，係實質上一罪 或裁判上一罪？有判決理由不備、矛盾之違法。㈡原判決認定張 簡春成基於幫助之犯意，許諾丁正祥要求籌措資金等情，而未調 查及認定丁正祥係在何時、何地要求張簡春成籌措資金？籌措資 金多少？張簡春成係在何時、何地表示同意？有應於審判期日調 查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈢丁正祥、張榮宗 、張榮松、莊啟川於台灣高雄地方法院九十九年度重訴字第七號 、台灣高等法院高雄分院九十九年度上訴字第一三三三號、最高 法院一○○年度台上字第八五八號案件（下稱另案）偵查、審理 中，從未指稱張簡春成有何共同參與或幫助籌措運費犯行。又丁 正祥於第一審證述：張簡春成並未參與；張榮松於檢察官訊問時 供稱：丁正祥指示伊於九十八年六、七月間，先後交付五十萬元 、二十萬元予張榮宗；丁正祥於檢察官訊問時供述：張榮宗運輸 本件槍彈之代價為六十萬元，已經交付十萬元予張榮宗，剩下五 十萬元尚未支付等語，係屬有利於張簡春成之事證，原判決不予 採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈣原判決已 認定張簡春成基於幫助之犯意，許諾丁正祥要求籌措資金，卻又 認定丁正祥以行動電話囑託張榮松領取十萬元交付張榮宗，由張 榮松於九十八年九月四日，領取九萬元交付張榮宗等情，而非丁 正祥要求張簡春成籌措支付；原判決認定丁正祥應支付張榮宗六 十萬元，已於九十八年九月四日支付九萬元，卻又認定丁正祥於 九十八年九月二十五日，知悉張榮宗即將返台，乃要求張簡春成 準備七十萬元，用以支付運費，有判決理由矛盾之違誤。㈤依丁 正祥、張簡春成於檢察官訊問時之供述，足認所謂七十萬元係屬 借款而非運費。又卷附通訊監察錄音譯文「張簡春成：現在不是 可以開票嗎？要用現金喔？」、「張簡春成：是要給人家的車馬 費的？運費的嘛？」、「張簡春成：這樣而已，到頂了。」如果 張簡春成知道係支付私運及運輸槍彈進口之運費，自不可能要求 簽發支票支付，或仍為詢問金錢用途，又借貸七十萬元，與丁正 祥應支付張榮宗六十萬元運費並已支付九萬元應予扣除之金額不 符，足認張簡春成不知丁正祥私運及運輸本件槍彈進口，而係借 貸丁正祥七十萬元。原判決認定張簡春成幫助丁正祥籌措運費， 有認定事實不憑證據之違法。㈥縱認張簡春成允諾丁正祥籌措運 費，然張簡春成並無任何籌措運費行為，應屬未遂階段，而幫助 犯並無處罰未遂犯之規定。原判決認定張簡春成成立幫助犯非法 運輸衝鋒槍罪，有判決適用法則不當之違誤各云云。經查：㈠稽 之卷內資料，張榮松及其辯護人於第一審、原審皆未抗辯本件執 行通訊監察，有何不符通訊保障及監察法第五條第一項，及同法 施行細則第九條規定之情事存在。張榮松提起第三審上訴，始執 上述事由，抗辯本件執行通訊監察並不合法，所取得通訊監察錄 音譯文未有證據能力，原判決據為判斷基礎，於法不合云云，自 非上訴第三審之適法理由。㈡第一審已依丁正祥、張榮松、張滿 堂、賴國慶、張簡春成及其等辯護人聲請，交互詰問包括共同被 告丁正祥等人在內之多名證人，此有第一審審判筆錄之記載可按 （見第一審卷二第三九至五五頁、第一五三至一六二頁、第二五 一至二五四頁），而張榮松及其辯護人於原審並未聲請再行詰問 上述證人，原審未再行傳喚詰問，並無不當剝奪張榮松對證人為 對質、詰問之權利，自屬於法無違。㈢證據之取捨與證據之證明 力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、 判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起 第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧 異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法 則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之 陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以 採取，自非證據法則所不許。再審理事實之法院，其認定被告犯 罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其 心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判 斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。另刑事訴訟法 第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪 事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之 同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判 決書所記載犯罪事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事 實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。查⑴ 原判決認定張榮松有原判決事實欄二、㈠所記載私運及運輸槍彈 進口；張榮松、張滿堂有原判決事實欄二、㈡所記載販賣槍彈； 賴國慶有原判決事實欄二、㈡所記載持有槍彈；張簡春成有原判 決事實欄二、㈢所記載幫助私運及運輸槍彈進口之犯罪事實，俱 已詳為說明其取捨證據之理由。張滿堂上訴意旨徒以丁正祥、張 榮松、賴國慶、莊啟川之前後說詞不一，或就原判決附表一編號 七所示丁正祥與張榮松為通話之通訊監察錄音譯文，有不同解讀 為由，指摘原判決採證違法，自不足取。⑵原判決理由說明：丁 正祥私運及運輸進口之本件槍彈，雖僅查獲附表二所示子彈，致 其餘未扣案槍彈無從鑑定是否具有殺傷力，但綜合丁正祥、張榮 松、莊啟川於警詢、檢察官訊問時及第一審所供述私運及運輸本 件槍彈進口情節、張榮松與莊啟川於九十八年七月二十三日上午 九時二十分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、匯款共 計二百五十萬元之銀行匯款資料，佐以丁正祥、王詠慶多次合作 自菲律賓私運及運輸槍彈進入台灣，丁正祥有辨別槍彈殺傷力之 能力，王詠慶有取得制式槍彈之管道等情，堪認本件槍彈均屬具 有殺傷力之制式槍枝、子彈無訛等語（見原判決第一五至二一頁 ）。以本件經查獲扣案附表二所示子彈多達五千五百零八顆經鑑 定結果，既均屬制式子彈，又私運及運輸本件槍彈進口之代價高 達二百五十萬元，並遠從菲律賓以夾藏貨櫃之方式矇混進口，若 非價值不菲、不法人士需求甚殷之制式槍彈，信無如此勞費可能 。原判決所為論敘說明，自屬有據，並非單憑推測之詞而已。張 滿堂、賴國慶上訴意旨僅泛詞指摘原判決此部分採證違法，而未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論斷如何違法，難認係 屬上訴第三審之合法理由。⑶卷附丁正祥、張簡春成於九十八年 九月二十五日下午一時五十五分、五十八分許，分別持用門號0 000000000、0000000000行動電話為通話之 通訊監察錄音譯文「丁正祥：你那邊有的話領起來，不一定會用 到。張簡春成：今天禮拜五，要去哪裡？丁正祥：就是禮拜五， 怕你來不及，快三點了，不一定會用到啦，等他那邊回來才會用 得到，如果沒那個的話就用不到。張簡春成：現在不是可以開票 嗎？要用現金喔？丁正祥：那個要怎麼開票？張簡春成：是要給 人家車馬費的、運費的嘛？丁正祥：對啦，運費的。張簡春成： 我這邊沒有那麼多。丁正祥：你那邊有多少先領起來，不一定用 得到啦，不然禮拜六、天沒有銀行。張簡春成：好啦。」、「丁 正祥：喂。張簡春成：七十啦。丁正祥：好啦。張簡春成：這樣 而已，到頂了。丁正祥：好啦，你要留零花。張簡春成：好啦。 丁正祥：好。」顯示，張簡春成、丁正祥以簡單而隱諱之對話， 即能溝通無礙，立刻達成籌措運費合致，足認原判決認定張簡春 成早即知悉丁正祥欲私運及運輸本件槍彈進口，仍基於幫助之犯 意，許諾丁正祥要求籌措資金等情，所為論斷說明，合於事理。 張簡春成上訴意旨所片斷摘取「張簡春成：現在不是可以開票嗎 ？要用現金喔？」、「張簡春成：是要給人家的車馬費的？運費 的嘛？」、「張簡春成：這樣而已，到頂了。」等情，充其量僅 屬張簡春成有意再行確認支付方式及用途，無由據以證明張簡春 成確實不知丁正祥私運及運輸槍彈進口，而係借貸丁正祥七十萬 元，張簡春成上訴意旨據此指摘原判決有認定事實不憑證據之違 法，洵不足取。⑷原判決理由已說明：丁正祥於檢察官訊問時供 述，其答應支付張榮宗十萬元運費，已先支付十萬元油資，尚有 五十萬元未支付等情，核與張簡春成提領七十萬元，以預留部分 款項「零花」之餘額，大致相符等語（見原判決第四四、四五頁 ）。以上開九十八年九月二十五日通訊監察錄音譯文「張簡春成 ：七十啦。丁正祥：好啦。張簡春成：這樣而已，到頂了。丁正 祥：好啦，你要留『零花』。張簡春成：好啦。丁正祥：好。」 原判決理由說明張簡春成依丁正祥要求領取七十萬元，並非全部 作為支付張榮宗運費使用，而係包括預留「零花」款項在內，自 屬有據。則張簡春成上訴意旨所指丁正祥、張榮宗、張榮松、莊 啟川於另案偵查、審理中，從未指稱張簡春成有何幫助籌措運費 犯行；又丁正祥於第一審證述：張簡春成並未參與；張榮松於檢 察官訊問時供稱：丁正祥指示伊於九十八年六、七月間，先後交 付五十萬元、二十萬元予張榮宗；丁正祥於檢察官訊問時供述： 張榮宗運輸槍彈之代價為六十萬元，已經交付十萬元予張榮宗， 剩下五十萬元尚未支付云云，無礙於原判決所為認定、說明，均 難認係屬有利於張簡春成之事證，原判決未贅為說明不採之理由 ，於法仍屬無違。⑸綜上，原判決所為論敘說明，並非事理所無 ，係原審採證、認事職權之適法行使，並無張榮松、張滿堂、賴 國慶、張簡春成上訴意旨所指採證不合證據法則、調查職責未盡 或判決理由不備、矛盾之違誤。㈣刑法上之幫助犯並無獨立性， 係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪行為，予以助力，使之 易於實行或完成犯罪行為之謂。又基於正犯從屬性原則，幫助犯 罪者應依正犯犯罪行為既遂或未遂，分別論以正犯犯罪既遂或未 遂之幫助犯。至於學理上所稱「幫助未遂」（或「未遂幫助」） ，乃幫助犯本身之未遂犯，係指幫助者之助力行為，對於正犯之 著手實行犯罪行為或犯罪結果之發生，不生任何助益作用，屬於 無效之幫助，缺乏危害性，基於刑法謙抑原則，不予非難。而以 幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行犯罪行為前或實行中或犯 罪結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情 況下，足使犯罪結果易於發生，祇因正犯犯罪係屬障礙未遂，依 正犯從屬性原則，幫助者應成立正犯犯罪未遂之幫助犯，不可混 淆。本件依原判決認定之事實，張簡春成基於幫助之犯意，於丁 正祥著手實行私運及運輸槍彈進口行為前，即許諾丁正祥要求籌 措運費，並於實行中為丁正祥實際籌措七十萬元，以提供犯罪構 成要件行為以外之助力，而丁正祥犯罪已屬既遂，張簡春成自應 論以丁正祥所犯非法運輸衝鋒槍罪既遂之幫助犯。張簡春成上訴 意旨指稱張簡春成幫助行為尚在未遂階段，原判決論以幫助犯運 輸衝鋒槍既遂罪，有判決適用法則不當之違法云云，自無可取。 ㈤原判決理由說明「其等前揭以一運輸、販賣、寄藏、持有、『 幫助』運輸行為，分別同時觸犯運輸槍彈罪、私運管制物品進口 罪、販賣槍彈罪、寄藏槍彈罪、持有槍彈罪、幫助運輸槍彈罪， 應為異種之想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，分別從一 重之運輸手槍罪、販賣手槍罪、寄藏手槍罪、持有手槍罪及『幫 助』運輸衝鋒槍罪論處」（見原判決第四八頁），已敘明張簡春 所犯係屬數罪且有裁判上一罪關係，應依刑法第五十五條之想像 競合犯規定，從一重論以非法運輸衝鋒槍罪之幫助犯，並無張簡 春成上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈥刑事訴訟法所 稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係， 在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫 無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調 查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之 必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷 內資料，張榮松及其辯護人雖於原審一○一年八月三十日準備程 序期日，以言詞及具狀聲請傳喚證人溫錦程到庭，用以證明張榮 松於九十八年七月二十日存入四十萬元，是否係丁正祥委託溫錦 程交給張榮松等情，但張榮松之辯護人隨即陳明捨棄聲請調查， 有準備程序筆錄及刑事準備狀之記載足憑（見原審卷一第一八七 、二○二頁）。又於原審一○一年十二月十二日審判期日，審判 長詢以「尚有何證據請求調查？」張榮松及其辯護人一致陳稱「 無。」有原審審判筆錄之記載可證（見原審卷二第六九頁）。原 審因而未依張榮松聲請調查，亦未於判決說明不予調查之理由， 難認有張榮松上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。張榮松、張滿堂、賴國慶、張簡春成上訴意旨，仍執前 詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據 及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意 指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認張榮松、張滿 堂、賴國慶、張簡春成之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十六條第一項、第三百九 十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 宋 明 中 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 五 月 七 日 Q 附表一：張榮松身上查扣之物品 ┌──┬───────────┬──────┬─────┐ │編號│品名 │數量 │所有人 │ ├──┼───────────┼──────┼─────┤ │1 │SONY ERICSSON手機 │1支 │張榮松 │ │ │門號（0000000000） │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼─────┤ │2 │SIM卡 │1張 │張榮松 │ └──┴───────────┴──────┴─────┘ 附表二：莊啟川住處藏放之制式子彈 ┌──┬────────┬───────┬─────┐ │編號│品名 │數量 │殺傷力 │ ├──┼────────┼───────┼─────┤ │1 │口徑9mm制式子彈 │2,988 顆（採樣│均具殺傷力│ │ │ │50顆試射） │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┤ │2 │口徑0.45吋制式子│100顆（採樣50 │均具殺傷力│ │ │彈 │顆試射） │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┤ │3 │口徑5.56mm制式子│2,420顆（採樣 │均具殺傷力│ │ │彈 │60顆試射） │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┤ │ │ │總計：5,508顆 │ │ └──┴────────┴───────┴─────┘ 附錄：本案論罪科刑法條 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項： 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者 ，併科新台幣三千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項： 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期 徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。 懲治走私條例第二條第一項： 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑， 得併科新台幣三百萬元以下罰金。