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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一七八號 上　訴　人　吳柏毅 選任辯護人　鄧湘全律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金 門分院中華民國一○二年三月二十七日第二審更審判決（一○一 年度上重更㈢字第三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九 十八年度偵字第二二五、二二六、二二八、二五四號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 吳柏毅共同運輸第一級毒品，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年， 扣案如附表編號一、二、三、四所示之物，均沒收銷燬之；扣案 如附表編號五所示之物，沒收。 理 由 本件原判決認定：緣何勝泰（業經判處罪刑確定）為供自己戒毒 使用，先於民國九十八年五月八日下午四時許，在大陸地區福建 省廈門市○○路○○○○○號樓○○○室（下稱武漢大廈）住處 ，向上訴人吳柏毅探詢能否代為私運、運輸第一級毒品海洛因至 上訴人位於（屬台灣地區之）福建省金門縣金寧鄉安岐四十八號 宿舍保管，上訴人基於與何勝泰共同走私、運輸海洛因進口之犯 意聯絡予以應允，並建議由許丕燕（業經判處罪刑確定）夾帶海 洛因入境，其僅負責保管，另約定其為何勝泰保管毒品之代價為 由何勝泰給付一公克海洛因作為報酬。上訴人旋於九十八年五月 九日下午某時許，在廈門市華天花園民宿（下稱華天花園）內， 詢問許丕燕是否願幫何勝泰運送毒品海洛因，許丕燕亦基於與何 勝泰、上訴人共同走私、運輸海洛因進口之犯意聯絡予以允諾。 謀議既定，何勝泰即於九十八年五月九日下午某時許，在廈門市 購得重約二十公克之海洛因。同日晚間九時許，何勝泰在武漢大 廈與許丕燕約定委託其走私、運輸毒品之代價為由何勝泰給付四 公克海洛因作為報酬，並將上開海洛因以保鮮膜及膠帶裹成圓柱 體，交予許丕燕。許丕燕於九十八年五月十日上午十一時許，在 華天花園內，將上開海洛因夾藏在肛門內，偕同不知情之友人張 家進、黃志隆，至廈門市五通碼頭與何勝泰、上訴人等人會合， 一同搭乘當日中午十二時三十分啟航之泉州輪，於同日下午一時 許返抵金門縣水頭碼頭，而共同走私、運輸該等海洛因入境。許 丕燕再與黃志隆、張家進搭車，將上開海洛因接續運輸至金門縣 金沙鎮0000000號何勝泰住處，上訴人則駕車搭載何勝泰 前往某藥局，購買空膠囊及葡萄糖後，返回上開住處。許丕燕在 該處二樓廁所取出上開海洛因，由何勝泰摻入葡萄糖加以稀釋後 ，另基於轉讓海洛因之犯意，將其中重約四公克及重約一公克之 海洛因，同時轉讓予許丕燕及上訴人（何勝泰轉讓第一級毒品部 分，業經原審判決確定），剩餘之海洛因則由何勝泰與上訴人分 裝為九十八顆膠囊，由上訴人運輸至其上開宿舍內保管。上訴人 並於九十八年五月十一日中午十二時許，交付其中三顆海洛因膠 囊予毒癮發作之何勝泰。嗣經警於同日下午五時許，在何勝泰上 開住處搜索，扣得如附表編號一所示含海洛因粉末之夾鍊袋一只 。於同日下午五時許，在上訴人上開宿舍搜索，扣得如附表編號 三所示之海洛因膠囊九十五顆，及在上訴人身上扣得如附表編號 二、五（原判決誤載為「編號十」）所示，上訴人所有之速麗章 一個及藏置其內含海洛因粉末之夾鍊袋一只。於同日下午四時許 ，在金門縣○○鎮○○路○○○號許丕燕住處，扣得如附表編號 四所示沾黏海洛因殘渣之小夾鍊袋一只等情。係以：上揭事實， 業據上訴人於偵、審中分別以被告及證人之身分供認不諱，核與 何勝泰、許丕燕於偵、審中陳述之相關經過情形，及證人張家進 、黃志隆所供情節，均相符合。復有上訴人、許丕燕之測謊鑑定 書、扣案如附表編號一至五所示之海洛因膠囊九十五顆、含有海 洛因粉末或殘渣之夾鍊袋、速麗章及空夾鍊袋、電子磅秤、空膠 囊、法務部調查局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電 話通聯紀錄等可稽，堪認其自白係出於自由意志且與事實相符等 情。因認本件事證明確，其確有上揭運輸、走私海洛因進口之犯 行，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：上訴人行為後，毒 品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，經新舊法比較 適用結果，以整體適用修正後之毒品危害防制條例有利於上訴人 。核上訴人所為，係犯修正後（下同）毒品危害防制條例第四條 第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第十二條、第二條 第一項之準私運管制物品進口罪。其與何勝泰、許丕燕共同基於 運輸及走私海洛因進口之犯意聯絡，推由許丕燕、上訴人分別接 續實行將扣案之海洛因，自○○○區○○○○○段運輸至上訴人 住處之構成要件行為，均屬共同正犯。其持有海洛因之低度行為 ，為運輸之高度行為吸收，不另論罪。其以一行為同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。其 於警詢時即書立自白書，並於偵查及審判中，自白其所參與實行 部分之犯罪事實，且於偵查中供出毒品來源，檢察官因而查獲其 他正犯何勝泰、許丕燕，應依毒品危害防制條例第十七條第二項 ，及同條例第十七條第一項規定，遞減輕其刑。其係為協助何勝 泰戒除毒癮，而參與本件犯行，惡性非重，顯然情輕法重，非無 可憫恕之處，並依刑法第五十九條規定，遞酌量減輕其刑。因而 撤銷第一審關於上訴人部分之判決，適用毒品危害防制條例第四 條第一項、第十八條第一項前段、第十七條第一項、第二項，懲 治走私條例第十二條、第二條第一項、第十一條，刑法第十一條 、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條、 第三十八條第一項第二款、第三十七條第二款，審酌其之素行， 高中畢業，未婚，原為有線電視工程師，與父母同住，及其為協 助何勝泰戒毒而參與本件犯行，犯後坦承犯行，確有悔意等一切 情狀，量處有期徒刑六年，褫奪公權四年。扣案如附表編號一、 二、三、四所示之海洛因，係第一級毒品，均依法諭知沒收銷燬 之；包裝上開海洛因所用之夾鍊袋、膠囊等物，無法與海洛因完 全分離，一併沒收銷燬之。附表編號五所示之速麗章一個，係上 訴人所有，供犯罪所用之物，併依法宣告沒收。至於附表編號六 、七、八所示之行動電話三支，無法證明係供上訴人等人犯本件 之罪所用之物，不予沒收。並以公訴意旨另以：何勝泰與上訴人 基於販賣、運輸毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由何勝泰 委託上訴人自廈門市私運海洛因至上開上訴人宿舍放置，待他人 向何勝泰購買毒品，再由上訴人交付，上訴人另建議由許丕燕私 運毒品至何勝泰住處，其僅負責該海洛因運輸至金門何勝泰住處 後，由其運輸至其宿舍而待何勝泰指示再交付於指定之人等情， 因認上訴人另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級 毒品罪嫌。惟經審理結果，認不能證明其有販賣第一級毒品犯行 ，惟因公訴人認與上揭經判決有罪部分，有想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核除後述適用刑法第五十九 條酌量減輕其刑外，原無不合。上訴意旨略稱：刑事訴訟法第三 百七十條之不利益變更禁止原則，除上訴審之量刑不應較原審為 重外，亦不應較更審前之量刑為重。原審前審判決（上重更㈡字 ），於適用毒品危害防制條例第十七條第一項（上訴書狀誤載為 「第二項」）規定減輕其刑，再適用刑法第五十九條規定酌量減 輕其刑後，量處有期徒刑八年六月，然而原審在適用上開條例第 十七條第一項及第二項規定減輕其刑，又依刑法第五十九條規定 酌量減輕其刑後，仍量處有期徒刑六年，實質上為不利益上訴人 之變更，復未說明其理由，有適用法則不當及判決理由不備之違 法。然而：刑事訴訟法第三百七十條前段關於「不利益變更禁止 原則」之規定，係針對由被告上訴或為被告之利益而上訴時，第 二審法院之量刑不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑所為 之限制。至於第二審所為之科刑判決，如上訴後，經上級審即第 三審法院予以撤銷發回，則發回前原裁判已失其效力而不存在， 嗣後第二審法院更審時所為之量刑，自不受其拘束。原審法院之 前審判決，關於上訴人部分，業經本院前審予以撤銷而不存在， 該判決於適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑， 再適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑八年 六月。原審上重更㈢字判決，於分別適用上開條例第十七條第二 項、第一項規定遞減輕其刑後（原審再適用刑法第五十九條規定 酌量減輕其刑，此部分違法，見後述），量處有期徒刑六年，當 無違反「不利益變更禁止原則」之可言，此部分上訴意旨，顯屬 誤會，自無理由。又上訴人行為後，懲治走私條例第二條於一○ 一年六月十三日修正公布，自同年七月三十日起發生效力，該條 第一項規定由「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年 以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「私 運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣 三百萬元以下罰金」；第二項處罰未遂犯之規定並未修正；該條 第三項規定則由「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告 之。」，修正為「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定 公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或 常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交 易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口 。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地 區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制 來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為 遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口 、出口。」行政院並於一○一年七月二十六日公告修正「管制物 品項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式 」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古 柯種子及大麻種子」，由甲、管制物品項目：四，移列為一、管 制進出口物品：㈢，仍為管制進出口物品。是懲治走私條例第二 條之修正，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及 範圍更明確，條文之實質內容及處罰規定並未變動，管制物品項 目及方式亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，應依 一般法律適用原則，適用裁判時法。原審就此部分，未予說明即 逕行適用裁判時之懲治走私條例，雖稍嫌疏略，於法仍無違誤。 惟查：刑法第五十九條所定酌量減輕其刑，以犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。刑法第六十 四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第六十五條第 二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒 刑。」第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其 刑至二分一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之 二。」原判決依想像競合犯，從一重論上訴人以毒品危害防制條 例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原 審既認其有毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項之二種減 輕事由，而該條例第十七條第一項規定係「減輕或免除其刑」， 同條第二項規定則係「減輕其刑」，依刑法第七十一條第二項規 定，應先依該條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依同條例第 十七條第一項規定遞減輕其刑。則先依同條例第十七條第二項規 定減輕結果，法定刑死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為二十年以 下十五年以上有期徒刑；再依同條例第十七條第一項遞「減輕至 三分之二」，無期徒刑遞減為二十年以下十五年以上有期徒刑， 有期徒刑部分則可減至五年（六十個月）以上有期徒刑。換言之 ，上訴人經適用上開條例第十七條第二項及第一項規定遞減輕其 刑後，法定最低刑度為五年以上有期徒刑（得併科罰金）。而刑 法第五十九條所規定之得酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。是否確有「認科以 最低度刑仍嫌過重」之情狀，而得酌量減輕其刑，依刑事訴訟法 第三百十條第四款規定，應於判決書記載其理由。原判決未認定 並說明上訴人於依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規 定遞減輕其刑後，仍有「認科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，即 無刑法第五十九得酌量減輕其刑之事由。原審既諭知上訴人有期 徒刑六年，已在依上開規定遞減輕其刑後之法定最低刑度以上， 復無「認科以最低度刑仍嫌過重」之事由，殊無引用刑法第五十 九條之餘地（參見本院六十一年台上字第一七八一號判例意旨） ，其適用法則自有不當。此為本院得依職權調查之事項，於此情 形，仍應認上訴人之上訴為有理由。而原判決此部分之違誤，尚 不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關 於罪刑部分撤銷，並自為判決。爰依毒品危害防制條例第十七條 第二項規定減輕其刑，再依同條例第十七條第一項規定遞減輕其 刑後，併同原審審酌上述犯罪之一切情狀，仍量處上訴人有期徒 刑六年，褫奪公權四年。扣案如附表編號一、二、三、四所示之 海洛因，及包裝上開海洛因所用之夾鍊袋、膠囊等物，均沒收銷 燬之。附表編號五所示之速麗章一個，併法宣告沒收。以期適法 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第 一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、 第十七條第一項、第二項，懲治走私條例第十二條、第二條第一 項、第十一條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條 、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第二款， 判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 三 日 Ｑ 附錄本件論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第四條第一項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 懲治走私條例第二條第一項 私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三百萬元以下罰金。 懲治走私條例第十二條 自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往 大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。 附表： ┌──┬────────┬──────────────┬───┬────────┐ │編號│ 扣押物品名稱 │數 量│所有人│扣 押 地 點 │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 一 │ 海洛因粉末 │小夾鍊袋壹只（獲案毒品表登載│何勝泰│金門縣金沙鎮浦邊│ │ │ │毛重零點叁柒公克，拆開實際秤│ │26之1號及何勝泰 │ │ │ │得毛重零點肆玖公克，驗餘淨重│ │之身體 │ │ │ │零點零陸公克，空包裝重零點肆│ │ │ │ │ │叁公克） │ │ │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 二 │ 海洛因粉末 │小夾鍊袋壹只（毒品毛重零點玖│吳柏毅│金門縣金寧鄉安美│ │ │ │公克，初鑑驗餘淨重零點伍肆公│ │村安岐48號、吳柏│ │ │ │克，重鑑驗餘淨重零點伍零公克│ │毅身體 │ │ │ │，空包裝重零點肆伍公克） │ │ │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 三 │ 海洛因膠囊 │玖拾伍顆（每顆毛重約零點肆壹│何勝泰│金門縣金寧鄉安美│ │ │ │公克，獲案毒品表登載毛重叁拾│ │村安岐48號、吳柏│ │ │ │玖點捌伍公克，拆開實際秤得毛│ │毅身體 │ │ │ │重肆拾點叁捌公克，合計淨重貳│ │ │ │ │ │拾捌點玖肆公克，空包裝重拾點│ │ │ │ │ │肆伍公克，純度百分之伍拾點零│ │ │ │ │ │壹，純質淨重拾肆點肆柒公克）│ │ │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 四 │ 海洛因粉末 │小夾鍊袋壹只（袋內之殘渣，量│許丕燕│金門縣金城鎮民族│ │ │ │微無法秤重） │ │路219號及許丕燕 │ │ │ │ │ │之身體 │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 五 │ 速麗章 │壹個 │吳柏毅│金門縣金寧鄉安美│ │ │ │ │ │村安岐48號、吳柏│ │ │ │ │ │毅身體 │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 六 │Nokia（N98+型） │壹支（內含Sim卡壹片） │ │金門縣金沙鎮浦邊│ │ │行動電話 │ │何勝泰│26之1號及何勝泰 │ │ │ │ │ │之身體 │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 七 │Nokia（BP－5M │壹支（內含Sim卡壹片） │何勝泰│金門縣金沙鎮浦邊│ │ │型）行動電話 │ │ │26之1號及何勝泰 │ │ │ │ │ │之身體 │ ├──┼────────┼──────────────┼───┼────────┤ │ 八 │蘋果牌行動電話 │壹支（內含Sim卡壹片） │吳柏毅│金門縣金寧鄉安美│ │ │ │ │ │村安岐48號、吳柏│ │ │ │ │ │毅身體 │ └──┴────────┴──────────────┴───┴────────┘