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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一八二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　高怡和 選任辯護人　李采霓律師 　　　　　　陳正磊律師 上　訴　人 （被　告） 黃新福 選任辯護人　童子斌律師 上　訴　人 （被　告）　羅邦治 選任辯護人　李傳侯律師 　　　　　　謝思賢律師 　　　　　　陰正邦律師 被　　　告　楊守義 上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中 華民國一○一年二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第 二四六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵 字第二一七○三、二二六七四、二四一四五、二四九五○號，追 加起訴案號：同檢察署九十七度偵字第一三二六一號、九十七年 度偵緝字第一○一一、一○一二號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所 列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪 之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲 法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第九條第 二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第 三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第 二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院 判例在內。此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優 先適用。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審 上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各 款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法 令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情 形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決 所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為 由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上 訴理由不相適合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以 駁回。另所稱第一審所為無罪判決，除單純一罪或數罪併罰案件 ，經於判決主文諭知無罪者外，實質上或裁判上一罪案件，經審 理結果，認為一部分不能證明犯罪，而於判決理由內已敘明不另 為無罪諭知者，亦應包含在內，始符立法本旨。本件檢察官（對 於被告甲○○、丙○○部分）上訴意旨略以：㈠、（改制前，下 同）台北縣新店市○○段○○○○號（下稱一六一號）及同段第 ○○○號（下稱一○二號）土地，原均為劉火土所有，劉火土於 民國六十四年十月二日死亡後，其繼承人未辦理繼承登記，其中 一六一號土地於七十九年十一月八日經台北縣新店市公所（下稱 新店市公所）辦理公告徵收完畢，擬供開闢道路使用，嗣發現地 籍分割錯誤，該土地不在工程施工範圍，但新店市公所遲未辦理 撤銷徵收手續，致該土地繼續登記為新店市公所所有。劉火土之 繼承人代表劉兆豐（已於九十六年七月二日死亡）、劉碧瓊、劉 嘉瑗及劉聖哲等人（下稱劉火土之繼承人代表），嗣欲出售一六 一、一六二號土地予高銘桂供建築房屋，因一六一號仍未辦理撤 銷徵收手續，故與高銘桂之代理人甲○○簽訂之不動產買賣契約 書，買賣標的僅限於一六二號，不包括一六一號土地。乃原審未 予詳查，復未說明認定買賣標的包含一六一號土地所憑之依據及 理由，率而認定高銘桂向劉火土之繼承人購買一六一及一六二號 土地，有調查證據未盡及判決不載理由之違法。㈡、原審說明丙 ○○於八十六年七月十日，向新店市公所辦理核發一六一號土地 使用權同意書（下稱八十六年一六一號土地使用權同意書），申 請書附件中之「八六定－店○一－六三九號建築線指示圖」（下 稱六三九號建築線指示圖）係劉火土之繼承人代表配合提出，遂 認定上揭土地使用權同意書乃由劉火土之繼承人代表配合製作、 提供。惟六三九號建築線指示圖及新店市公所另核發之「八六定 －店三二－一九五四號建築線指示圖」，均係銘泉建設有限公司 （下稱銘泉公司）合併同地段一六三號土地後而申請。是六三九 號建築線指示圖係由銘泉公司申請核發，並非劉火土之繼承人代 表配合提出。原判決上揭認定及說明，與卷內資料不符，有證據 上理由矛盾之違法。㈢、原審既認定劉火土之繼承人代表劉兆豐 等人與高銘桂之代理人甲○○，於八十六年七月十六日簽訂一六 二號土地買賣契約。而丙○○早於同年七月十日，即依甲○○指 示向新店市公所申請核發一六一號土地使用權同意書，劉兆豐不 可能於簽約前即提供印章予甲○○或銘泉公司，供向新店市公所 申請核發八十六年土地使用權同意書使用。又八十六年一六一號 土地使用權同意書之申請書上「劉兆豐」印文係楷體，惟劉兆豐 從未使用楷體章，是原審認定甲○○、丙○○無行使偽造土地使 用權同意書之申請書犯行，並非無疑。倘劉火土之繼承人代表有 於八十六年七月間協助甲○○向新店市公所取得一六一號土地使 用權同意書，何以甲○○於八十九年間不再請求協助向新店市公 所取得一六一號土地使用權同意書，而係以偽造申請書、陳情書 方式為之？足認八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書係 甲○○、丙○○共同偽造後持以行使。乃原審遽認係劉火土之繼 承人代表配合製作、提出，與證據法則相違。㈣、原審認定八十 六年一六二號土地使用權同意書，係劉火土之繼承人代表提供。 惟劉火土繼承人中之劉碧瓊於八十六年六月十六日出國，至當月 三十日始返國，又不動產買賣契約於同年七月十六日始簽訂，劉 火土之繼承人殊不可能在簽約前即先提供一六二號土地使用權同 意書予甲○○，況證人吳文淵於偵查中證稱一六二號土地使用權 同意書係甲○○提供等語，足認八十六年一六二號土地使用權同 意書亦係甲○○、丙○○共同偽造，乃原審遽認係劉火土之繼承 人代表製作、提供，自與經驗法則有違云云。上訴人即被告甲○ ○上訴意旨略以：㈠、法務部調查局北部地區機動工作組（下稱 調查局）於九十六年二月十二日詢問劉兆豐時，未全程錄音，與 法定程序有違，原判決復未說明劉兆豐前揭之陳述，是否出於真 意及具備信用性及必要性之理由及依據，遽認有證據能力，與證 據法則有違。㈡、原審採信劉兆豐於調查局之陳述，認定甲○○ 、丙○○以劉火土名義於八十九年三月二十一日提出「新坡段一 六一號土地使用權同意書」（下稱八十九年一六一號土地使用權 同意書）之「申請書」，與同年五月三日提出之「陳情書」（下 稱八十九年「陳情書」），其上「劉火土」印文係甲○○、丙○ ○唆使不知情之某成年人盜刻「劉火土」印章後蓋用；惟劉兆豐 上開陳述，為傳聞證據，應無證據能力。又證人楊孟桑、劉碧瓊 於第一審法院證稱劉火土之繼承人代表為辦理繼承登記及申請建 築執照，於八十六年間交付一套便章予居間仲介之吳達雄、丙○ ○使用等語，則甲○○、丙○○應無偽造「劉火土」印章之必要 。乃原審遽而認定甲○○共同盜刻「劉火土」印章後蓋用，違反 證據法則。㈢、銘泉公司及銘宏建設有限公司（下稱銘宏公司） 為家族性公司，於八十七年二月間，實際營業及聯絡地址為「新 店市○○路○○○號一樓」，而非設立登記地址「新店市○○路 ○段○○○號一樓」。銘泉公司與鼎新電腦股份有限公司（下稱 鼎新公司）不動產買賣契約中，銘泉公司之聯絡地址雖記載為設 立登記地址，係因鼎新公司不知銘泉公司實際營業地址因而誤載 。原審認定銘泉公司之實際營業及聯絡地址為「新店市○○路○ 段○○○號一樓」，應有違誤。原審未查，遽而認定甲○○與丙 ○○共同偽造八十九年「陳情書」，有違證據法則。㈣、原審認 定甲○○共同偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請 書」，係以丙○○於九十六年十月二十四日偵查中之證詞為論據 。惟乙○○於第一審法院證稱未與甲○○接觸，則甲○○殊無可 能透過丙○○將八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書 」交予乙○○，足徵丙○○上開證述不可採信。又證人廖新玉證 稱，一六一號土地使用權同意書影本係由劉兆豐、劉碧瓊持有， 足認該一六一號土地使用權同意書影本，係由劉兆豐、劉碧瓊提 供；劉碧瓊亦證稱申請核發八十九年一六一號土地使用權同意書 所附之丙○○手寫之預繳款明細字條，即係於九十一年十二月三 十一日切結領回一六一號土地使用權同意書保證金之收據，由此 可知八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」係劉兆豐 、劉碧瓊指示丙○○製作。乃原審僅以丙○○於偵查中之證詞， 認定甲○○共同偽造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申 請書」，與證據法則有違。㈤、劉兆豐在調查局詢問時指稱高銘 桂於八十六年七月間，勾結新店市公所工務課課長吳嘉榮及承辦 人廖新玉，未經劉火土之繼承人代表同意，逕自繳回徵收款，復 偽刻「劉火土」印章，假冒「劉火土」名義申請核發八十六年一 六一號土地使用權同意書，持以申請核發建築執照，更擅自將一 六一號土地所有權變更為高銘桂所有云云。惟廖新玉於八十六年 七月間未任職新店市公所，而八十六年一六一號土地使用申請書 上「劉火土」印章係由劉兆豐蓋用，且劉碧瓊於第一審法院證稱 有交付劉火土繼承人之印鑑、國民身分證予銘泉公司，足徵甲○ ○並無偽刻「劉火土」印章之必要，劉兆豐上揭指述，與事實不 符，不可採信，乃原審遽予採信，而為不利於甲○○之認定，有 違證據法則云云。上訴人（被告）乙○○上訴意旨略以：㈠、乙 ○○於九十六年十月十一日以證人身分接受檢察官訊問時，已具 「潛在被告」身分，乙○○嗣亦遭檢察官以涉嫌貪污為由提起公 訴，則乙○○於上揭偵訊期日作證時，無須就自身所涉貪污案件 為真實陳述之義務，即無構成刑法偽證罪之可能。乃原審以乙○ ○於上揭偵訊期日作證時，經具結後為虛偽陳述，認定乙○○觸 犯偽證罪，有適用法則不當之違誤。㈡、乙○○於上揭偵訊期日 縱就是否受高銘桂之託，向宋根鐘、廖新玉催促加速辦理陳情案 件一節，虛偽陳述係受「老先生」請託，然是否因此足以影響檢 察官偵查，並非無疑。況檢察官當時已將高銘桂列為被告偵查， 可由訊問高銘桂得知乙○○確係受高銘桂之託，向宋根鐘、廖新 玉催促加速辦理陳情案件，可見乙○○縱為不實證述，客觀上不 足誤導檢察官偵查，乃原審遽認乙○○構成偽證罪，有適用法則 不當之違法。又原審認定乙○○未參與偽造文書之犯行，卻又認 定乙○○於上揭偵訊期日須據實陳述，前後說明不一，有判決理 由矛盾之違法。㈢、縱乙○○偽證，應受刑罰制裁，但其虛偽陳 述對於本件犯罪偵查影響甚微，且其患有膀胱癌，有持續治療之 必要，若逕予執行，勢必影響病情。原審量處乙○○有期徒刑三 月，竟未諭知緩刑，違反比例原則，有判決適用法則不當之違法 云云。上訴人（被告）丁○○上訴意旨略以：㈠、原審僅憑乙○ ○於偵查中之證詞，參酌丁○○於第一審法院自承有向乙○○囑 咐「不要亂說話」，並無其他補強證據，率而認定丁○○教唆乙 ○○偽證，與證據法則有違，復有調查證據未盡之違法。㈡、原 審認定丁○○未參與乙○○向宋根鐘、廖新玉催辦之事，未說明 丁○○如何知悉高銘桂有請託乙○○向宋根鐘、廖新玉催辦，遽 認丁○○有教唆偽證之犯行，有判決不載理由之違法。㈢、證人 即新店市公所承辦人員蘇志民、廖新玉、陳勝閎於原審法院證稱 不認識丁○○。甲○○、乙○○於第一審法院亦稱未與丁○○談 論本件案情及如何串證。可知丁○○無從知悉八十九年一六一號 土地使用權同意書之核發涉及不法及乙○○遭約談。原審未說明 認定丁○○如何知悉乙○○遭偵辦，而與乙○○談論本件案情及 串證之理由及依據，率而認定丁○○觸犯教唆偽證罪，有調查證 據未盡及判決不備理由之違法。㈣、原審以丁○○曾仲介銘泉公 司與鼎新公司買賣一六一、一六二號土地，並於買賣契約書上簽 名，認定丁○○知悉劉兆豐檢舉八十九年一六一號土地使用權同 意書之核發涉及不法。惟高銘桂證稱未見丁○○於買賣契約書上 簽名，證人即鼎新公司代表劉進南及甲○○均證稱丁○○仲介銘 泉公司及鼎新公司買賣土地，未收取報酬。乃原審認定丁○○知 悉八十九年一六一號土地使用權同意書之核發涉及不法，而未說 明認定之理由及依據，有判決理由不備之違誤。㈤、乙○○於九 十六年十月十一日接受偵訊後，曾赴大陸求醫並借宿於丁○○上 海住處，但於九十七年五月五日即返台，滯留大陸期間未滿七個 月。原審竟認乙○○曾借宿丁○○上海住處達一年餘，並依此推 論乙○○不致誣陷丁○○，有判決理由矛盾之違誤。㈥、原審依 據乙○○、甲○○於偵查中所為不利於丁○○之證述，認定丁○ ○觸犯教唆偽證罪。惟原審審判長於審理期日未依刑事訴訟法第 一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項之規定，將乙 ○○於偵查中作證之結文及甲○○之偵訊筆錄，對丁○○及其辯 護人宣讀或告以要旨，並給予表示意見之機會，其調查證據程序 顯然違法。㈦、關於丁○○教唆乙○○偽證之地點，原判決事實 欄記載為「丁○○新店市○○路○○○號住處」，理由欄內卻說 明係「乙○○住處」。其事實認定與理由說明相互齟齬，有判決 理由矛盾之違法云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定：㈠、甲○○係高銘桂（已經原審判決無罪確定）之子 ，擔任銘泉公司負責人，與從事代書業務之丙○○（共同行使偽 造八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」、「陳情書 」犯行，經第一審法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月， 丙○○不服提起第二審上訴，原審駁回上訴後，丙○○及檢察官 均未提起第三審上訴而確定）有長期合作關係。一六一、一六二 號土地原均為劉火土所有，於劉火土死亡後，其繼承人未辦理繼 承登記，其中一六一號土地於七十九年十一月八日遭新店市公所 公告徵收完畢，擬供開闢道路使用，嗣發現地籍分割錯誤，該土 地並不在工程施工範圍，然新店市公所遲未辦理撤銷徵收手續， 致該土地仍登記為新店市公所所有。甲○○經由吳達雄、陳錦明 仲介，於八十六年七月十六日代理其父高銘桂，與劉火土之繼承 人代表劉兆豐等人簽立不動產買賣契約書，購買一六一、一六二 號土地。甲○○為搶在八十六年八月十六日台北縣政府實施建築 容積率管制前申辦建築執照，俾取得較高之建築容積率，經劉兆 豐等人提供八十六年一六二號土地使用權同意書，並配合向新店 市公所取得八十六年一六一號土地使用權同意書（使用人為銘泉 公司），持以向台北縣政府工務局建築管理課申請取得建造執照 。至八十九年一月三十日，經丁○○介紹，銘泉公司將一六一、 一六二號土地及同段第一六三、一六四之一號土地一併賣予鼎新 公司，約定甲○○一方應提供由新店市公所出具八十九年一六一 號土地使用權同意書，供鼎新公司辦理變更建造執照之起造人名 義。甲○○明知劉火土已死亡，無從取得劉火土之授權，復難以 取得劉火土全體繼承人之同意，為履行與鼎新公司之約定，竟與 丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意，於八十九年一月三 十日後某日起至同年三月二十一日止間之某日，由甲○○指示丙 ○○在台北縣新店市○○街○○○號六樓，冒用「劉火土」名義 ，填寫請求新店市公所准予發給八十九年一六一號土地使用權同 意書之「申請書」，並偽造「劉火土」署押、印文於其上及附件 資料內後，於同年三月三十一日持向新店市公所行使，足以生損 害於劉火土之繼承人及新店市公所對於核發土地使用權同意書之 正確性。月餘後，新店市公所仍未核發八十九年一六一號土地使 用權同意書，甲○○、丙○○遂共同續承前開行使偽造私文書之 概括犯意，甲○○委請不詳姓名之成年人，於八十九年五月三日 假冒「劉火土」名義撰寫「陳情書」，再推由丙○○偽造「劉火 土」印文於其上後，持向新店市公所行使，請求儘速核發。新店 市公所承辦人員不察，准予核發八十九年一六一號土地使用權同 意書，足以生損害於劉火土之繼承人及新店市公所對於核發土地 使用權同意書之正確性等情。㈡、劉兆豐嗣向台灣台北地方法院 檢察署（下稱台北地檢署）檢察官檢舉新店市公所核發八十九年 一六一號土地使用權同意書涉有不法，檢察官認甲○○、高銘桂 、丙○○及新店市公所相關承辦人員涉嫌偽造私文書、貪污等罪 嫌而發動偵查。丁○○明知乙○○受高銘桂委託，曾於八十九年 五月間，向新店市公所催辦核發八十九年一六一號土地使用權同 意書，竟基於教唆偽證之犯意，於九十六年十月上旬某日，在台 北縣新店市○○路○○○號住處，唆使原無偽證犯意之乙○○於 偵訊作證時，就受何人委託向新店市公所催辦上揭陳情案件之於 案情有重要關係之事項，偽證陳稱是受一位不知名老先生委託等 語。乙○○因此萌生偽證之犯意，於九十六年十月十一日，在台 北地檢署第三偵查庭，就該署九十六年度偵字第二一七○三號貪 污等案件，以證人身分接受檢察官訊問時，於依法具結後，按丁 ○○之指示，偽證訛稱：一個不知名老先生要我幫他去新店市公 所催公文云云，誤導檢察官之偵查等情。因而維持第一審依修正 前刑法連續犯規定，論處甲○○共同連續行使偽造私文書罪刑（ 依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑）；論處丁○ ○教唆偽證罪刑部分之判決，駁回甲○○、丁○○及檢察官在第 二審之上訴。另撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙 ○○偽證罪刑（依刑法第一百七十二條規定減輕其刑）。並以公 訴意旨另以：甲○○、丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯 意聯絡，推由丙○○於八十六年六月十六日，冒用「劉火土」名 義，偽造一六二號土地使用權同意書，復於同年七月十日，冒用 「劉火土」、「劉兆豐」名義，製造以「劉火土」為申請人、「 劉兆豐」為繼承人代表之申請書，持向新店市公所申請繳還一六 一號土地徵收補償款新台幣（下同）五百八十九萬三百四十五元 ，並請求核發八十六年一六一號土地使用權同意書而為行使。經 新店市公所核發八十六年一六一號土地使用權同意書後，於八十 六年七月二十一日，連同偽造之一六二號土地使用權同意書及其 他文件，持向台北縣政府工務局建築管理課申請建造執照而為行 使，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築管理資料、新店市 公所對於核發土地使用權同意書之正確性及劉火土與劉火土之繼 承人之權益，因認甲○○、丙○○此部分所為涉有刑法第二百十 六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。惟經審理結果，認為不 能證明甲○○、丙○○此部分犯罪，因檢察官認與上開共同連續 行使偽造之八十九年一六一號土地使用權同意書之「申請書」、 「陳情書」有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而 說明不另為無罪之諭知。其中關於甲○○共同連續行使偽造私文 書、丁○○偽證、乙○○教唆偽證部分，已依據卷內資料，說明 其所憑之證據及認定之理由。對於渠等否認犯罪及所為之辯解， 併已敘明：㈠、甲○○共同連續行使偽造私文書部分：甲○○坦 承擔任銘泉公司負責人，於八十六年五、六月間，經吳達雄、陳 錦明仲介，向劉兆豐等人購買一六一、一六二號土地，至同年七 月十六日，丙○○擬具買賣契約書，由其代理高銘桂（實際出資 者）簽約完竣，並申請建造執照後，至八十九年一月三十日，將 上揭二筆土地連同同地段一六三、一六四之一號土地轉售予鼎新 公司，因其中一六一號土地之所有權人猶登記為新店市公所，遂 應允鼎新公司提供新店市公所核發之一六一號土地使用權同意書 辦理建造執照起造人名義變更等情，核與吳達雄、陳錦明、楊孟 桑（劉兆豐委請之代書）、孫藹彬（鼎新公司負責人）、林連興 （鼎新公司財務會計處長）、劉進南（鼎新公司顧問）、丁○○ 、丙○○證述內容相符，並有不動產買賣契約書、建造執照等資 料可稽。甲○○為履行與鼎新公司之約定，囿於劉火土已死亡， 無從取得劉火土之授權，復難以取得劉火土全體繼承人之同意， 竟與丙○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意，於八十九年一 月三十日後某日起至同年三月二十一日止間之某日，指示丙○○ 冒用「劉火土」名義，偽造八十九年一六一號土地使用權同意書 之「申請書」，持以向新店市公所行使，申請發給八十九年一六 一號土地使用權同意書，因新店市公所遲未核發，復於八十九年 五月三日，與丙○○共同續承前開行使偽造私文書之概括犯意， 偽造「劉火土」名義之八十九年一六一號土地使用權同意書之「 陳情書」，持向新店市公所行使，請求儘速核發八十九年一六一 號土地使用權同意書等情，亦據丙○○於九十六年十月二十四日 偵查中證述綦詳，核與劉兆豐之指證相符，復有「申請書」、「 陳情書」可稽。丙○○從事代書業務，與甲○○有長期合作關係 ，彼此並無嫌隙，應無設詞誣攀甲○○之必要。丙○○嗣雖改稱 未與甲○○共同連續偽造前揭「申請書」、「陳情書」持以行使 ，然劉兆豐否認有提供「劉火土」之印章予甲○○或丙○○供製 作前揭「申請書」、「陳情書」，且甲○○與丙○○就前揭「申 請書」、「陳情書」之來源，前後所述不一，甲○○甚且陳稱不 知何人向新店市公所申請核發八十九年一六一號土地使用權同意 書，顯見其避就諉責之情。況劉火土之繼承人已提供八十六年一 六二號土地使用權同意書，並協助甲○○向新店市公所申請核發 八十六年一六一號土地使用權同意書，履行買賣契約之出賣人義 務，殊無義務於銘泉公司在八十九年間轉賣一六一、一六二號土 地予鼎新公司後，協助向新店市公所申辦八十九年一六一號土地 使用權同意書，況當時甲○○一方尚積欠四千萬元價金未付。參 以乙○○於偵查中證稱曾受高銘桂委託，帶同丙○○前去新店市 公所催辦核發八十九年一六一號土地使用權同意書，核與證人即 新店市公所工務課課長宋根鐘（已經原審判決無罪確定）、承辦 人廖新玉（已經原審判決無罪確定）所述相符，並有乙○○代為 領取八十九年一六一號土地使用權同意書之字據足憑。又銘泉公 司申請本件建造執照時所檢附之八十六年一六一號土地使用權同 意書，其上並未蓋有「劉火土」印文，但丙○○製作之八十九年 一六一號土地使用權同意書之「申請書」，與由不詳姓名成年人 所製作之八十九年「陳情書」，其上均有「劉火土」之印文，經 核丙○○於申辦八十九年一六一號土地使用權同意書時，所檢附 之八十六年一六一號土地使用權同意書上「劉火土」印文，核與 劉火土繼承人出具之八十六年一六二號土地使用權同意書上「劉 火土」印文，二者字體迥異。又「陳情書」上所載銘泉公司及「 劉火土」之通訊地址「新店市○○路○段○○○號一樓」，均為 銘泉公司當時之登記營業地址，有銘泉公司設立登記事項卡可佐 。足徵丙○○於九十六年十月二十四日偵查中所證內容，與事實 相符，應可採信。㈡、乙○○偽證、丁○○教唆偽證部分：乙○ ○於偵查中對於前揭偽證之事實坦承不諱，並供稱於八十九年間 ，受高銘桂之委託，帶同丙○○前去新店市公所催辦八十九年一 六一號土地使用權同意書，核與丙○○、宋根鐘、廖新玉所述相 符，復有乙○○代為領取八十九年一六一號土地使用權同意書之 字據足憑。乙○○於九十七年五月五日偵查期日，另證稱受丁○ ○之唆使，方於台北地檢署九十六年度偵字第二一七○三號貪污 等案件九十六年十月十一日偵訊期日，經具結後，故意虛偽證稱 係受一位不知名老先生之託前去新店市公所催辦，並有其於上揭 案件為不實證述之筆錄及證人結文可稽。乙○○於第一審法院證 稱其之前罹患膀胱癌前去大陸地區治療時，居住於丁○○於上海 之房屋，丁○○對其有恩，衡情乙○○應無誣陷丁○○之理。茲 查乙○○並非銘泉公司或鼎新公司之股東，與本件土地買賣亦無 任何利害關係，若非受他人之唆使，實無須於上揭偵查期日冒偽 證罪處罰之風險，刻意為虛偽之證述迴護高銘桂及甲○○。而丁 ○○坦承仲介甲○○轉售本件四筆土地予鼎新公司，居間傳話及 遞交資料，並在買賣契約書上簽名，丙○○於取得新店市000 000000000號土地使用權同意書後，即經由其轉交予劉 進南，核與甲○○、劉進南之證詞相符，足見丁○○就前揭土地 轉賣事件，與檢察官受理劉兆豐之檢舉，偵辦甲○○、高銘桂、 丙○○及新店市公所相關承辦人員關於八十九年一六一號土地使 用權同意書之核發涉嫌偽造私文書、貪污等罪嫌案件，與高銘桂 、甲○○休戚與共。而丁○○於第一審法院供承在乙○○於上揭 案件應訊前，有與乙○○接觸談話，討論該案情節及如何回答檢 察官之問話，並示意乙○○「不要亂講話」（指應迴護高銘桂） 等情，核與乙○○前揭證詞相符。足徵乙○○於九十七年五月五 日偵查期日指證，與事實相符，應可採信。因認甲○○確有上揭 共同連續行使偽造私文書；乙○○確有上揭偽證；丁○○確有上 揭教唆偽證之犯行，而以渠等否認犯罪及所為之辯解，乃卸飾之 詞，不足採信，已逐一說明及指駁。另就甲○○、丙○○被訴共 同行使偽造之八十六年一六一號土地使用權同意書之申請書、八 十六年一六二號土地使用權同意書部分，經審理結果，認為不能 證明渠等有此部分犯行，而說明不另為無罪之諭知，已依據卷內 資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，並未 依據卷內資料，具體指摘原判決有刑事妥速審判法第九條所定事 由。甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷 ，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠ 、原判決就甲○○、丙○○被訴共同行使偽造八十六年一六一號 土地使用權同意書之申請書、八十六年一六二號土地使用權同意 書部分，因檢察官認與上開共同行使偽造八十九年一六一號土地 使用權同意書之「申請書」、「陳情書」有罪部分有修正前刑法 連續犯之裁判上一罪關係，而於刑事妥速審判法第九條施行後之 一○一年二月二十二日，維持第一審說明不另為無罪諭知部分之 判決，依上揭說明，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。惟 綜觀檢察官就甲○○、丙○○被訴共同行使偽造八十六年一六一 號土地使用權同意書之申請書、八十六年一六二號土地使用權同 意書部分上訴意旨所載，僅對原判決此部分所為論斷為單純事實 之爭執或持憑己見任意為不同之評價。並未具體載明原審判決關 於此部分有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、 違背本院判例之違法情形，揆諸上揭說明，此部分檢察官之上訴 自不合法律上之程式，應予駁回。㈡、被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外 之人於審判中，有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百 五十九條第一項、第一百五十九條之三第一款分別定有明文。又 刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音； 必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不 在此限。」依此規定文義以觀，係指訊問「被告」時應全程連續 錄音或必要時應全程連續錄影而言，並不包括訊問告訴人、證人 或其他訴訟關係人在內。劉兆豐於於九十六年二月十二日係以證 人身分，由調查局人員詢問，而非以被告身分詢問，自不受上述 全程連續錄音或錄影規定之限制。又劉兆豐於調查局之陳述，係 就其親身見聞之事項，基於自由意識而為之自然陳述，就其陳述 作成時之外部狀況，具有可信之特別情況。嗣劉兆豐於接受詢問 後之同年七月二日死亡，有死亡證明書可稽。為發現實質真實目 的，除上開調查局陳述外，已無從再依法傳喚劉兆豐到庭陳述， 足見劉兆豐之調查局陳述為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴 訟法第一百五十九條之三第一款之規定，自具有證據能力，原判 決敘明甚詳（見原判決第八頁第三至十六行）。甲○○上訴意旨 爭執劉兆豐上開調查局陳述之證據能力，係對於原判決已明白說 明之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理 由。㈢、刑法偽證罪之成立，以證人、鑑定人或通譯於檢察官偵 查或執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供 前或供後具結而為虛偽陳述為要件。所謂「於案情有重要關係之 事項」，係指該事項之有無，足以影響偵查結果或裁判之決斷而 言；而所謂「虛偽之陳述」，則指其陳述之內容與真正之事實相 悖，足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。檢察官因受理劉兆 豐之檢舉，為調查新店市公所核發八十九年一六一號土地使用權 同意書，是否涉及圖利等情，調查乙○○究受何人所託而向新店 市公所承辦公務員催辦，以釐清圖利對象及有無圖利之事實，即 屬與案情有重要關係之事項，且該事項之有無，足以影響於偵查 或裁判之結果。乙○○就上揭於案情有重要關係之事項，於供前 具結後而虛偽證述，足使承辦檢察官或法院陷於錯誤而產生誤判 之危險，應負偽證罪責，原判決已為說明。乙○○上訴意旨辯稱 其主觀上無陷檢察官於錯誤之故意，且其縱虛偽陳述亦不足陷檢 察官於錯誤云云，係就原判決已詳為說明之事項，任意為不同之 評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、除法律另有規定者外， 不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六 歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人 或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項 、第一百五十八條之三分別定有明文。乙○○於九十六年十月十 一日偵查期日到庭結證，檢察官於其作證前，除依刑事訴訟法第 一百八十條、第一百八十一條、第一百八十三條規定告知得拒絕 證言外，並於其表達願意作證之意思表示後，告知其具結之義務 及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，有台北地檢署九十六年十 月十一日之訊問筆錄存卷足憑（見九十六年度偵字第二一七○三 號卷第一三二頁）。復經原審審判長於調查證據時，將乙○○上 開偵查筆錄，向丁○○及其辯護人為提示，且丁○○及其辯護人 均表示「沒有意見」，亦有該次審判筆錄可稽（見原審卷五第一 ○八頁背面至第一○九頁）。是原審審判長雖未將乙○○於該次 偵查時之證人結文，對丁○○及其辯護人宣讀或告以要旨，及詢 問當事人之意見，而有微疵，惟無礙於丁○○訴訟上防禦權之行 使，其於判決之結果並無影響。乙○○上訴意旨指稱其於九十六 年十月十一日偵訊時已具「潛在被告」身分，縱為虛偽之證述， 亦不應承擔偽證罪責；丁○○上訴意旨指稱原審調查證據程序有 上開違背法令之處云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。㈤、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第 一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形， 始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原 審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九 六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。乙○○上訴意旨任 意指摘原判決未對其為緩刑之諭知，於法有違云云，顯非適法之 第三審上訴理由。㈥、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯 誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者 ，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決 有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法 院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲 請或本於職權以裁定更正。原判決事實欄記載丁○○於新店市○ ○路○○○號住處，唆使乙○○至台北地檢署作證時，就於案情 有重要關係之事項為虛偽陳述（見原判決第七頁第七至十四行） ，並於理由欄內援引乙○○於九十七年五月五日偵查期日之證述 為據（見原判決第二十六頁第五至十九行），有台北地檢署九十 七年度偵緝字第一○一一號卷可稽（見該偵查卷第二十九頁）。 是原判決雖誤將丁○○教唆乙○○虛偽陳述之地點誤載「在乙○ ○住處」（見原判決第三十頁第二十四至二十七行），惟不影響 於全案情節與判決之本旨，依前揭說明，得由原審法院依聲請或 本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影 響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由 。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事 實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任 意指為違法，而執為上訴第三審之理由。甲○○、丁○○、乙○ ○上訴意旨其餘所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事 實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。檢察官及甲○○、丁○○、乙○○之上訴均不合法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 四 日 v