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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二二二四號 上　訴　人　謝淑華 選任辯護人　黃晶雯律師 上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一 ○二年三月八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一七 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四 七五○、一四七五一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人謝淑華有其事實欄一、㈠、㈢、㈣所載之連續偽造 、行使偽造私文書犯行（其中事實欄一、㈢尚有詐欺取財之犯行 ）、事實欄一、㈡所載之非法以電腦相關設備製作不實財產權得 喪紀錄取財犯行、事實欄一、㈤所載之偽造有價證券、業務侵占 犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，變更事實欄一、㈡、㈢ 部分起訴法條，並經新舊法比較，適用修正前刑法牽連犯、連續 犯之規定，就事實欄一、㈠、㈢、㈣部分改判論以連續行使偽造 私文書罪（其中事實欄一、㈢部分先依牽連犯規定，從一重論以 行使偽造私文書罪，再與事實欄一、㈠、㈣部分論以連續犯）， 就事實欄一、㈡改判論以連續非法以電腦相關設備製作不實財產 權得喪紀錄取財罪，就事實欄一、㈤部分，從一重改判論以連續 偽造有價證券罪，並均為累犯，分別處有期徒刑二年（事實欄一 、㈠、㈢、㈣連續犯部分）、二年八月、三年六月，並就連續行 使偽造私文書、連續偽造有價證券罪部分，諭知相關沒收之從刑 ，另就連續非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪 處有期徒刑二年八月部分，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例 規定，減其宣告刑為有期徒刑一年四月後，復就主刑部分定應執 行之刑為有期徒刑五年，另就上訴人被訴有如原判決附表（下稱 附表）一編號所示自富邦商業銀行（下稱富邦商銀）鳳山分行 之泰奧菲有限公司（下稱泰奧菲公司）帳戶轉帳新台幣（下同） 一百萬元至謝淑玲帳戶，涉有業務侵占罪嫌；於民國九十三年十 月十五日盜用泰奧菲公司、葉美錦印章蓋用印文，偽造取款憑條 ，持以行使向銀行提領二十萬三千零三十二元，涉有行使偽造私 文書及業務侵占罪嫌；於附表二編號所示偽造取款憑條提領四 十五萬元後，除侵占其中二十九萬元外，亦將其餘十六萬元侵占 入己，就該十六萬元部分亦涉犯業務侵占罪嫌部分，經審理結果 ，均不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有連續 犯或牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴 人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各 節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為 無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可 資覆按。 上訴人上訴意旨略以：㈠、告訴人葉美錦於第一審證稱：上訴人 自富邦商銀鳳山分行之泰奧菲公司帳戶匯至謝淑玲帳戶之款項， 及自富邦商銀仁愛分行所提領之現金，可以確認均非為公司所支 出，因公司每月會有支付帳冊，帳冊並未看到這些支出云云，然 葉美錦從未提出支付帳冊以證明其所述屬實。葉美錦並於第一審 證稱：伊沒有向上訴人借過錢，泰奧菲、泰奧朵兩家公司於九十 二年十二月至九十三年十一月資金狀況並無不足支應平常零用金 之情形云云，惟葉美錦於九十三年十一月五日以其手機傳簡訊給 上訴人：「麻煩你跟你調一下薪資」、「我們可談一下合作的部 分，我週末沒事」，且葉美錦於同年五月二十八日及同年六月十 日共向銀行借款四筆（分別為一百二十萬、一百八十萬、四十萬 、六十萬元），則葉美錦前揭證述已難盡信。又上訴人於九十三 年間陸續匯款或存入葉美錦帳戶，業有存款明細分戶帳、電告匯 入款項查詢單、銀行客戶存提紀錄單為憑，足見上訴人與葉美錦 確有金錢往來，上訴人並多次將公司帳戶款項轉帳至謝淑玲帳戶 ，係為清償公司對上訴人之借款，有製作傳票，並經葉美錦簽認 核准。原審未命葉美錦提出公司帳冊、傳票以查明事實，遽以葉 美錦之證述作為論罪依據，已有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。㈡、葉美錦於第一審證稱：伊對於富邦商銀仁愛分 行、中華商業銀行（下稱中華商銀）南京東路分行之公司帳戶多 次款項之提領，是否有在取款憑條上蓋公司的大小章乙事，伊要 看取款憑條才能確定等語，則其既不確定是否在取款憑條上蓋大 小章，原審卻未提示各取款憑條使葉美錦得以確認，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定附表四編號 ２所示「台新銀行外匯收支或交易申報書」影本三紙，係上訴人 假冒「謝淑翎」名義偽造簽署後，持以行使交予葉美錦，然依台 新國際商業銀行（下稱台新商銀）九十七年六月四日台新國外部 第0000000000號函、一○一年三月二日台新作文字第00000000號 函均查無此三紙影本資料。原審未調查該影本是否確為上訴人偽 造，僅憑葉美錦之證詞遽行論罪，有應於審判期日調查而未予調 查之違法。㈣、原判決認定葉美錦之公司未曾向上訴人借款或有 金錢往來，係以葉美錦之證述及相關銀行交易明細為據，惟原判 決未說明「相關銀行交易明細」所指為何，已有判決不備理由之 違法。又上訴人以自己或他人名義，匯款或存入葉美錦公司帳戶 ，該部分是否應從原判決認定之上訴人不法所得總額處予以扣減 ？原判決未予說明，同有判決未備理由之違法。㈤、原判決以本 件偽造二張支票之發票日、金額不同，認定係連續偽造，然依支 票票號觀之，該二張支票間中間尚隔一張支票，倘該張支票有簽 發及兌現，何以未發現系爭二張支票消失？已有違常理。且葉美 錦既已知悉系爭二張支票遭人取走而未主動止付，當可推知其係 同意簽發該二張支票。又上訴人如欲偽造支票，應會將欲詐領之 金額填在同一張支票上一次兌領，何須分二次？二張支票之發票 日，何須間隔三個月之久？原判決遽行論罪，違背經驗法則與論 理法則，有判決適用法則不當之違法等語。 惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五 十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述，證 人葉美錦、何佳芳之證詞，佐以卷附之「謝淑翎」名片、泰奧菲 公司設於富邦商銀鳳山分行支票存款帳戶交易明細表、富邦商銀 仁愛分行帳戶交易明細表、中華商銀南京東路分行帳戶交易明細 表、富邦商銀鳳山分行謝淑玲帳戶、富邦商銀仁愛分行謝淑玲帳 戶交易明細、泰奧菲公司設於富邦商銀仁愛分行及中華商銀南京 東路分行帳戶之取款憑條、富邦商銀鳳山分行九十七年五月二十 八日（97）北富銀鳳字第107 號函、九十八年三月三十日（98） 北富銀鳳字第51號函、一○○年六月三日北富銀鳳山字第000000 0000號函檢送之富邦商銀鳳山分行泰奧菲公司帳戶語音服務申請 書、一○○年十月四日北富銀鳳山字第0000000000號函及受款帳 戶戶名資料、一○一年十二月十九日北富銀鳳山字第0000000000 函、簡訊內容、葉美錦製作之轉帳至富邦商銀鳳山分行謝淑玲帳 戶後該帳戶提領現金明細表、泰奧菲公司與國外客戶往來電子郵 件列印資料、台新商銀外匯收支或交易申報書、台新商銀九十七 年六月四日台新國外部第0000000000號函、一○一年三月二日台 新作文字第00000000號函、台新商銀一○一年三月八日台新作文 字第00000000-0號函、附表五所示支票正反面影本、台北市政府 警察局大安分局九十四年十月十一日北市警刑偵字第0000000000 0 號函送之支票、退票理由單、遺失票據申報書、提示人資料表 等影本、台北市政府警察局大安分局九十五年二月三日受理各類 案件紀錄表影本、富邦商銀鳳山分行泰奧菲公司支票存款帳戶交 易明細表之證據資料，經綜合判斷，認上訴人確有連續行使偽造 私文書、連續非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財 、連續偽造有價證券之犯意及犯行。並說明：①上訴人就其出借 予泰奧菲公司款項之實際總額，歷次供述不一，且無任何借款憑 證可佐。何況，觀諸泰奧菲公司各銀行帳戶之交易明細，上訴人 係自「九十三年一月三日」起即陸續以電腦語音轉帳方式將附表 一編號１至、所示款項轉帳至上訴人私用之謝淑玲帳戶，較 諸其於「九十三年四月七日」方以自己、謝淑玲、謝修平、謝陳 連子帳戶匯款至泰奧菲公司帳戶為早，總額亦遠高於上訴人以私 人帳戶匯款之數額，是上訴人所稱係泰奧菲公司先向其借款後， 再允上訴人自公司帳戶轉帳至上訴人私用帳戶，充作還款之說詞 ，核與卷內資料不符，而無足採信。②依葉美錦所述，泰奧菲公 司零用金多為小額支出，並依公司各帳戶存款餘額總額並無不足 以支付小額零用金之情形，況且，公司若有支用零用金之需求， 則由公司帳戶逕行轉帳支付即足，無庸大費周章自公司帳戶轉帳 至謝淑玲帳戶，再由上訴人自謝淑玲帳戶分次提領現金支用之理 。③依葉美錦所述，其因察覺上訴人於十一月初未將一百萬元匯 至CARMEX公司，反而匯至上訴人個人使用之帳戶後，並說要借錢 給公司付薪水，其於九十三年十一月間就公司帳務異常追問上訴 人，上訴人即行去職避不見面，其才傳送借款、合夥等事由之簡 訊，藉故誘使上訴人出面處理此事，是上訴人執簡訊內容欲證明 葉美錦向其借款之抗辯尚非可採。④依卷附台新商銀之函文得知 ，其所轄各分行均查無謝淑翎匯往國外匯出匯款申請，且經調閱 當日相關外匯檔卷及傳票，並無附表四編號２所示三紙台新商銀 外匯收支或交易申報書影本資料，足見實際上未曾有「謝淑翎」 之人具名向台新商銀提出該三紙外匯收支或交易申報。而上訴人 於第一審準備程序亦已供承該三紙影本確係其本人簽名，上面筆 跡是其的等語，核與葉美錦所述及附表四編號２所示「台新國際 商業銀行外匯收支或交易申報書」影本內容相符，而肯認上訴人 確有此部分行使偽造私文書之犯行。⑤上訴人離職時間為九十三 年十一月間，而附表五所示二張支票遭持用之時間則為同年八月 二十日至同年九月底，則上訴人所稱：依其離職前會算欠款金額 ，由葉美錦簽發附表五所示支票抵償債務云云，顯與卷存事證不 符。且上訴人於去職後避不見面，泰奧菲公司於上訴人去職後， 並未於該二張支票票載發票日前主動止付，足見葉美錦所述泰奧 菲公司不知遭人簽發附表五所示支票等情非虛。又上訴人於第一 審所陳：其借款供泰奧菲公司周轉金額達一千餘萬元云云，非但 與附表五所示四百萬元、二百萬元支票金額未合，且依其所辯， 其擅自轉帳或提領公司現金抵償借款之金額已達一千四百萬元以 上，葉美錦若再簽發附表五之二張支票抵償其債務，顯已逾上訴 人所供借款予泰奧菲公司之總數，核與常情不符而無足採信。再 者，上訴人分別多次犯罪可能之原因不止一端，斷無以其簽發票 載發票日、金額皆不同之支票二張，即謂其無分別犯罪之實益及 可能等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背 經驗及論理等證據法則，且事實審法院就調查所得之證據資料， 本於自由心證認為證言一部為真實者，予以採取或捨棄其一部， 以為裁判之根據，並非法所不許，上訴人上訴意旨㈠、㈢、㈤對 於原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為 事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、所謂應於審判 期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制 ，必為卷內所存在之證據，且與判斷待證事實之有無具有必要之 關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決已於理由內說明， 縱上訴人曾基於業務關係，而於相關帳冊、傳票上記載各該款項 支出，亦僅能證明相關付款事實，仍無足佐證各該款項來源是否 係上訴人自行出資墊付，或上訴人所提領附表二、三所示現金確 係交予葉美錦之事。且經泰奧菲公司已具狀陳明並未留存簿本表 冊，自屬調閱不能，尚與應於審判期日調查之證據而未調查之違 法有別（見原判決第十五至十六頁之⒐）。另上訴人已供承附表 二、三之取款憑條係其所填寫、蓋印及提領，僅辯稱領款係要清 償公司積欠其借款云云，則原審未提示各取款憑條予葉美錦辨認 其是否有在上面蓋印，實與上訴人有無為此部分犯行之認定無涉 ，即與判斷待證事實之有無不具必要之關聯性，原審未為提示調 查，亦與調查職責未盡之違法情形並不相當。上訴意旨㈠、㈡執 此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈢、原判決認定葉美錦之 公司未曾向上訴人借款或有金錢往來，係以葉美錦之證述及相關 銀行交易明細為據（見原判決第八頁之⒉），而依原判決前後文 意觀之，「相關銀行交易明細」係指該文上一段所提及之富邦商 銀鳳山分行支票存款帳戶交易明細表、富邦商銀仁愛分行帳戶交 易明細表、中華商銀南京東路分行帳戶交易明細表、富邦商銀鳳 山分行謝淑玲帳戶、富邦商銀仁愛分行謝淑玲帳戶交易明細等資 料（見原判決第八頁第二至六行）。原判決為避免重複論述，而 僅以「相關銀行交易明細」簡稱之，並無理由未備之違法。上訴 意旨㈣指摘原判決未說明「相關銀行交易明細」所指為何云云， 要非屬適法之上訴第三審理由。㈣、刑法上之詐欺罪為即成犯， 其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立，嗣後之資金流向，屬處分 贓物之行為，為不罰之後行為，無再論以其他罪名之餘地，因認 上訴人領取附表一之款項既係以非法以電腦相關設備製作不實財 產權得喪紀錄取財、附表二、三之款項係以行使偽造私文書方法 向銀行員工詐欺取得，縱事後將部分款項匯入公司帳戶，亦係屬 處分贓物之行為，對其已構成之詐欺取財罪並無影響。上訴人上 訴意旨或僅就原判決關於不得上訴第三審之詐欺取財部分為指摘 （就原判決事實欄一、㈢部分），或係憑持己見，就原判決已說 明事項及屬原審採證認事職權之行使，任指為違法，且仍為單純 事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依上開說明， 其此等部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。次按裁判上 一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴 ，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分 之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式 上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審 判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就原判決事實欄一、㈢ 競合犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；事實欄一、㈤ 競合犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占等輕罪部分，核屬 刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款所列之案件，原不得 上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書、偽造有價證券部 分，其上訴既非合法，應從程式上予以駁回，其餘競合所犯詐欺 取財、業務侵占等輕罪部分，自亦不得再行上訴，均併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 沈 揚 仁 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日 G