最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八七號
上 訴 人 程雄
選任辯護人 吳義雄
律師
上 訴 人 王志湧
顏麗華
徐益祥（原名徐惠祥）
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年
一月二十九日第二審更審判決（一０一年度重上更㈣字第六六號
，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九
三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，
予
以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人程雄、甲○○、丁○
○、乙○○等人有其事實欄
所載貪污
犯行明確，因而撤銷第一審
之
科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依
牽連犯，從一重論處
程雄、甲○○共同連續公務員，對於主管之事務，明知違背法
律及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定
，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑；論處丁○○、乙○
○共同連續非公務員，與公務員對於主管之事務，明知違背法律
及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，
直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，已敘明其調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由，並就程雄、甲○
○、丁○○、乙○○否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依
調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證
據之取捨及
證明力之判斷，俱屬
事實審法院之職權，苟其取捨判
斷不違背
經驗法則與
論理法則，即不能指為違法。本件原判決依
憑程雄、甲○○於偵訊時供承本件教師節及重陽節禮品採購案
之種類（旅行箱、毛毯）、規格係二人商量後決定；甲○○並陳
稱有將旅行箱採購案之數量與規格先行告知丁○○、乙○○，而
兒童節禮品採購案係私下指定媚之蒂國際企業有限公司（下稱媚
之蒂公司）；乙○○於法務部調查局新北市調查處（下稱調查局
）或偵訊時供稱其每日前往台北縣蘆洲市公所（現改制新北市蘆
洲區公所），得知公所決定重陽節禮品為毛毯後，即至王田毛紡
股份有公司（下稱王田毛紡公司）找樣品給甲○○；兒童節採購
案由媚之蒂公司提供明德辦公用品股份有限公司（下稱明德辦公
用品公司）、龍和文具股份有限公司（下稱龍和文具公司）標單
參與投標，資料內容係其找他人代筆，並告知承辦人甲○○相關
標本均由其取自明德及龍和二公司，供蘆洲市公所辦理選樣，甲
○○始簽文通知前述三家公司參與比價，但實際上比價公文並未
發出；丁○○供稱毛毯採購案，詠情國際企業有限公司（下稱詠
情公司）僅屬陪標，又因甲○○告知兒童節禮品案將辦採購，其
與乙○○
乃先行向龍和文具公司訂貨，並找明德辦公用品公司、
龍和文具公司共同陪標等供詞，
參酌所列相關證據資料及卷內其
他證據調查之結果為
補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證
據及認定事實之心證理由，且就⑴「蘆洲市公所八十七年教師節
旅行箱採購案」涉及動用台北縣政府補助款，應確實依台北縣政
府規定之公告方式辦理，併依憑甲○○、程雄於
偵查中供承「
八十七年教師節旅行箱，是程雄擔任民政課長時編新台幣（下
同）一百五十萬元、縣政府補助一百萬元」、「本案自有財產一
百五十萬元，補助款一百萬元」等供詞，勾稽台北縣政府八十七
年九月十日八七北府民一字第二八二五二六號函文記載「主旨：
撥付八十八年度地方建設經費新台幣壹佰萬元整，補助貴所充實
設備或辦理公益活動之用，請掣據憑撥並納入預算依法收支。」
該函文上並有蘆洲市公所課員劉淑玲於同年九月十五日已開立領
据送台北縣政府核撥之會簽意見等證據資料，斟酌卷內其他證據
調查之結果，認定台北縣政府一百萬元之補助款於當（十五）日
得以確定將入庫蘆洲市公所；復說明旅行箱採購案原編列預算僅
一百五十萬元，核定底價二百六十萬元，得標金額二百四十七萬
五千元，佔蘆洲市公所全年全部業務費預算比例六三．五七％，
如無意動用此筆縣政府補助款，僅從業務經費挪支，勢將產生嚴
重之業務預算排擠效用，影響其他業務之執行，故本案確已動用
上開台北縣政府補助款；併就
證人林明春於審理時改稱付款經費
係由蘆洲市公所自有財源支出，未動用縣政府補助款等證詞及程
雄、甲○○所提出動支經費請示單如何不足採信；⑵程雄、
甲○○二人事先決定重陽節採購標的為毛毯五千五百七十條，於
辦理公開招標作業前，將消息先告知乙○○，由媚之蒂公司得以
事先與王田毛紡公司簽約訂購相同數量、規格之毛毯，並向鉅谷
企業有限公司及詠情公司借牌陪標，程雄、甲○○並於媚之蒂
公司簽約後次日始公告招標，且違反「台北縣政府辦理營繕工程
及購置定製變賣財物方式」之規定，未向毛毯商業同業公會去函
通知，依此勾結方式，使媚之蒂公司得標，藉此獲得不法利益；
⑶「蘆洲市公所八十八年兒童節禮品採購案」，依憑相關之簽文
、函稿、證人林明春於調查局之證詞，及甲○○於偵訊時供稱本
件兒童節禮品採購案係私下指定媚之蒂公司等證據資料，斟酌卷
內其他證據調查之結果，相互勾稽判斷本項採購案應依當時有效
之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條
例）規定之公告比價方式辦理，而丙○○、甲○○將所需禮品數
量等消息告知丁○○，由丁○○先向龍和文具公司訂購所需文具
組合，再由甲○○撰擬簽呈，將原批定之公告比價採購方式，改
成通訊比價方式辦理，藉以迴避公告比價須公告及通知商業同業
公會會員之規定，復
故意遲至比價當日始用印發文，亦僅通知媚
之蒂公司及陪標之龍和、明德二公司為邀商比價之廠商，甚且該
公函未及發出，即由乙○○於用印當日，自蘆洲市公所發文處取
走，藉此勾結手法，使媚之蒂公司不法標得此採購案，獲得不法
利益，且就公告比價乃法定程序，通訊比價為蘆洲市公所對一百
五十萬元以下採購案之慣例作法，本項採購案有違稽察條例之規
定；併就證人林明春於偵審時改稱通信比價為公告比價之一種方
式，其就所有採購案均批示依稽察條例規定辦理等證述乃迴護之
詞等以上各情，亦於理由內為論述、指駁，並說明其
審酌之依據
及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸
職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上
訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無
認定事實不依證據或判決不載理由之違法。至原判決縱未詳敘縣
政府補助款，於卷附蘆洲市公所八十八年會計年度歲入明細總分
類帳、歲出預算明細分類帳影本等帳目記載方式之理由而有瑕疵
，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯
罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審
上訴之合法理由。又原判決既已說明採信甲○○、程雄關於旅
行箱採購案縣政府有補助款之供詞，及勾稽所列相關證據資料及
卷內其他證據調查之結果為據，認定本項採購案確已動用該項補
助款，
暨兒童節禮品採購案，為使媚之蒂公司順利得標，以通訊
比價之程序代替合法公告比價程序，且以故意拖延通知使其他同
業廠商難以如期參加比價得標之採證認事等理由，未同時說明其
餘與判決本旨無關或其他相異之證據如何不足採，乃
事實審法院
本於判斷之職權而為取捨證據之當然結果，仍非理由不備，縱蘆
洲市公所曾有採購案採通訊比價之前例，亦無礙程雄、甲○○
有本件
圖利罪犯行之認定。程雄、甲○○
上訴意旨以此指摘，
非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已敘明證人林明春於調查
局之陳述相較於第一審及更㈢審證述不符部分，具有較可信之特
別情況，且為證明程雄本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟
法第一百五十九條之二規定得為證據之理由，縱就林明春於調查
局陳述時之外部環境如何具較可信之特別情狀判斷之說明稍嫌簡
略，惟併已敘明林明春調查局之陳述具任意性，其後亦針對林明
春供述先後歧異部分，如何無礙基本事實之認定為取捨之說明，
該項瑕疵就其
證據能力認定之結果尚無影響，不容據為第三審上
訴之合法理由。又原判決並未採納程雄、甲○○於調查局之供
述為認定
渠等犯罪之證據，且敘明其等於調查局之供述非證明被
告犯罪事實所必要，其證據能力不予審酌。程雄、甲○○上訴
意旨指稱原判決採納其二人該部分無證據能力之陳述為論罪之依
據云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。再原判決就
共同被告
丁○○、乙○○於調查局之供述具有證據能力之說明究有如何之
違背法令，程雄、甲○○上訴理由無具體涉及，漫指原判決該
部分之論述有違
證據法則，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、一
般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅
捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。然如勾結公務
員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順
利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污
治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，其
所稱「不法利益」，除
必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤
，則
上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得
之不法利益，為本院最近統一見解。原判決秉此見解，並依丁○
○、乙○○之供述，依序參酌卷附財政部台灣省北區國稅局一０
０年七月一日北區國稅審一字第○○○○○○○○○○號函所檢
附八十七及八十八年度旅行箱、毛毯及文具（原判決誤植為「旅
行箱」）各所歸屬之同業利潤標準零售淨利率
等情，認上訴人等
違背正當招標程序及法律規定，使媚之蒂公司得以順利得標，所
圖得之不法利益各為四十三萬九千零五十元、六十四萬零一百九
十元、七萬五千八百六十五元，並無不合。程雄、甲○○上訴
意旨指稱「媚之蒂公司所得利潤款項均應認屬因承攬所獲之合法
利益」云云，係以自己之說詞而為指摘，同非適法之第三審上訴
理由。㈣、共同
正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為
之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每
一階段均參與，
祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生
之結果共同負責。是以
共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯
意內所造成之結果同負罪責，
而非僅就自己實行之行為負責。原
判決已就認定程雄、甲○○均為依法令服務於地方自治團體所
屬機關而具有法定職務權限之公務員，本件三項禮品採購案為其
等主管之事務，基於不法圖利媚之蒂公司之目的，故意利用職權
違法辦理採購程序，使媚之蒂公司得標而獨攬上揭採購案承包，
致該公司以不正當之手段獲得禮品採購案契約之不法利益，且與
丁○○、乙○○密切配合，渠等間有合同性之
犯意聯絡與
行為分
擔，丁○○、乙○○雖無公務員身分，惟與具公務員身分之程
雄、甲○○共同圖利媚之蒂公司，仍以共同正犯論等情，於理由
內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷符合論理法則且不違背社
會經驗之合理判斷，
難謂有何違背法令之情形。程雄、丁○○
既已參與圖利犯罪行為之實行，縱由甲○○故意延滯寄發相關招
商函文，或由乙○○處理媚之蒂公司相關採購業務細節，亦屬其
等間之分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以
程雄、丁○○前揭圖利罪之共同正犯，無適用法則不當之違誤
。㈤、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事
訴訟法第二百六十七條所明定，是為起訴（或公訴）
不可分原則
，法院基於
審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同一
性範圍內予以審究。而實質上或
裁判上一罪，在訴訟法上係一個
訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後，經法院審
理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具有實質上或裁判
上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起訴部分，法院自應就
全部犯罪事實予以審判，否則即有同法第三百七十九條第十二款
前段之已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官雖僅就丁○
○、乙○○「蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案」、「八
十七年重陽敬老毛毯採購案」、「八十八年兒童節禮品採購案」
部分，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊
罪部分提起公訴，惟原判決已敘明丁○○、乙○○為使媚之蒂公
司標得教師節旅行箱採購案，而向尚好百貨行及盈勵興業有限公
司借牌陪標，丙○○、甲○○亦明知未實質比價，仍由甲○○將
此不實之事項登載於其職務上製作之教師節禮品採購案開標比價
紀錄表之
公文書上，並持以行使部分，程雄等四人同有行使公
務員登載不實公文書犯罪之理由，就渠等所為致生損害於蘆洲市
公所對於公共工程發包程序之正確性之犯罪要件已為合理之論斷
，丁○○、乙○○雖非公務員，該部分仍論以共同犯刑法行使公
務員登載不實公文書之罪，尚無不合，且此部分雖未經起訴，與
已起訴犯罪部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力
所及而併予審理，無未受請求事項予以判決之違法。㈥、刑事訴
訟法所稱依法應於審判
期日調查之證據，係指與
待證事實有重要
關係，在客觀上
顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限
制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻
原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所
證明之事項已臻明確，或就同一證據再度
聲請調查，自均欠缺其
調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷內
證據資料，已說明認定本件教師節旅行箱採購案確已動用台北縣
政府補助款，丙○○、甲○○有圖利犯行之理由，就其二人指稱
本項採購案係以蘆洲市公所自有業務費預算辦理，未動用縣政府
補助款等節，併為指駁，且
稽之原審筆錄之記載，程雄、甲○
○於
辯論終結前，均未聲請對當時之蘆洲市長、財政及政風人員
，或蘆洲市公所有如何待調查之事項（見更㈣審卷第六九、一一
六、第一七七頁以下各筆錄），審判長於
審判期日調查證據完畢
時，詢問「尚有證據請求調查？」程雄、甲○○及其等辯護人
均答稱「無」（同上卷第二四五頁背面）。原審以事證明確，未
再為其他不必要之調查，不能指為違法。程雄、甲○○於上訴
本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷
內資料而為指摘。此外，程雄、甲○○、丁○○、乙○○上訴
意旨，就原審
依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事
項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已
符合法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予
以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
v