最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四六五號
上 訴 人 陳荐博
選任辯護人 陳俊傑
律師
上 訴 人 林士量
選任辯護人 林美倫律師
陳勵新律師
張衛航律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等
法院中華民國一○一年十月二十九日第二審更審判決(一○一年
度上更㈠字第一八○號,
起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九
十八年度偵字第八七九五號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於陳荐博、林士量共同製造
第二級毒品部分撤銷,發回
台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回(製造第二級毒品)部分:
本件原判決認定:上訴人陳荐博、林士量私運、運輸管制物品大
麻種子二百顆進口(即原判決事實欄一所示部分,詳見後述)後
,隨即共同基於
意圖製造毒品之用而裁種大麻之
犯意聯絡,於其
等承租之台北市○○區○○路二段四十一巷三十八號五樓頂加蓋
處,將上開大麻種子分別栽種入盆內,並由林士量出資、由上訴
人等共同購買並架設燈罩、散熱風扇、溫度計、泥土量測儀器、
光度測量儀、PH測試儀器、變壓器、電扇、抽風機、風管、電源
穩定器等設備,以遮陽板封住窗戶陽光之溫室方式,並共同加以
澆水、照顧,培育其發芽、成株,以栽種大麻作物,並蒐集掉落
的大麻枯葉,乾燥後製造第二級毒品
等情。因而撤銷第一審關於
論處上訴人等共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻部分之判決
,依
吸收犯理論改判論處上訴人等共同製造第二級毒品(於依毒
品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後,均量處
有期徒
刑)罪刑,固非無見。
惟查:有罪之判決書,應記載犯罪事實;並應於理由內記載認定
犯罪事實所憑之
證據及其認定之理由,刑事訴訟法第三百零八條
、第三百十條第一款定有明文。而有罪之判決書所記載之犯罪事
實,為
適用法令之依據,故有罪之判決書,應具體記載符合
法律
規定犯罪
構成要件之社會事實,然後說明其所憑之證據及認定之
理由,使兩相一致,方為合法。又毒品危害防制條例第四條製造
毒品罪之「製造」,係指就原料、元素
予以加工,使成具有特定
功效之成品者而言,除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外,
尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製成適合施用之毒品
情形在內。毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級
毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合
於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式
予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方
法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為
方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,自屬製造大麻毒
品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉,因其本身即含有
大麻成分,於自然枯乾後固可作為毒品施用,惟如在其自然脫落
、枯乾之過程中,並未以任何人為方式予以助力,即無製造大麻
毒品之行為可言。原判決於事實欄二認定上訴人等栽種大麻作物
後,「並蒐集掉落的大麻枯葉,乾燥後製造第二級毒品」等情,
因而論上訴人等以共同製造第二級毒品罪。然查:㈠、關於
扣案
大麻葉子一盒(即原判決附表一編號2所示)之來源,陳荐博於
偵查及第一審中分別陳稱:「是屬於廢棄物,修剪下來的」、「
因為發黃或纖維化,會影響植物的健康,必須移除」(見九十八
年度偵字第八七九五號卷㈡第三十六頁、第三十八頁)、「因為
葉片有缺損、黃化等不健康因素被我取下來」、「只要有看到不
好狀況的,就把葉子取下來」(見九十八年度偵字第八七九五號
卷㈢第三十六頁、第三十七頁)及「大麻成長的
期間要把有些有
班點、老舊的葉子摘除,我就把葉子放在盒子裡面」、「就是一
般正常葉子的味道」(見第一審卷第一二○頁)等語。如果非虛
,則扣案之大麻葉片一盒,似係陳荐博將生長於大麻植株上之葉
片予以摘除保存而來,並非蒐集掉落之枯葉,原判決所為認定是
否與事實相符,即有疑問。至於陳荐博於原審前審雖供稱:係伊
「將掉落的大麻葉子蒐集起來放在盒子裡」等語(見上訴字卷第
一二二頁背面),惟與其於偵查及第一審中所為上開陳述顯然不
符。
乃原審對陳荐博前後不一之陳述,未予斟酌比較,定其取捨
,且併引其所為上開與原審認定事實不符之陳述為論罪依據,自
有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決認定上訴人等係「蒐集掉落
的大麻枯葉」乙節,如果
無訛,則上訴人等有無再將扣案之大麻
葉子加工乾燥之行為?
即非無疑。且上訴人等蒐集者既為「枯葉
」,是否有再度予以「乾燥」之必要,原判決未予說明,亦有未
合。又原判決僅空泛記載上訴人等將蒐集之大麻枯葉,「乾燥後
製造第二級毒品」,但對於上訴人等究竟係以如何之方式對扣案
之大麻葉子予以加工,使之乾燥?並未詳細認定記載,在理由內
亦僅就扣案之大麻葉子是否可供施用予以說明,並未記載其認定
上訴人等有以「乾燥」方式製造大麻毒品
犯行,所憑之證據及其
認定之理由(見原判決理由貳、三),亦有判決不載理由之違法
。而上訴人等究竟有無以人為方式將大麻葉片加工製造為大麻毒
品之犯行,事實尚欠明瞭,本院亦無從為法律上之判斷。上訴人
等之
上訴意旨指摘原判決關於製造第二級毒品部分不當,尚非全
無理由。而前揭違法情形,影響於事實之確定,本院無可據以為
裁判,應認原判決關於製造第二級毒品部分,仍有撤銷
發回更審
之原因。又扣案之大麻成株及大麻死亡幼苗(即原判決附表一編
號1、2所示)雖含有大麻成分,僅係可供製造為大麻毒品之原
物及栽種後死亡之幼苗,尚與毒品危害防制條例第十八條第一項
前段所規定,已製造完成應
沒收銷毀之第二級毒品大麻有別。案
經發回,宜一併注意。
二、駁回(走私)部分:
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以
判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予
以駁回。本件陳荐博此部分上訴意旨略稱:㈠、原判決認定上訴
人等自始即基於製造第二級毒品之犯意,自國外私運大麻種子進
口,進而栽種及製造大麻,是私運大麻種子及栽種大麻等行為均
為製造第二級毒品之階段行為,應為製造第二級毒品罪(即上開
發回部分)所吸收,原審予以分論併罰,自非適法。㈡、陳荐博
案發時為學生,對法律觀念認識不深,
犯後坦承犯行,且栽種之
大麻並未外流獲得不法利益,亦未造成任何社會危害,其犯罪情
狀
顯有可憫恕之處,其現仍就學,請依刑法第五十九條規定酌量
減輕其刑,並
諭知
緩刑等語。林士量此部分上訴意旨略稱:㈠、
原判決認上訴人等所犯之私運管制物品進口罪與製造第二級毒品
罪間,並無吸收關係,應分論併罰,與最高法院二十三年上字第
五五一五號
判例⑴之見解有違。又上訴人等所犯上開二罪間,其
方法與目的間有實行之行為完全或局部同一之情形,仍可依
想像
競合犯論處。原審未斟酌及此,有判決不適用法則之違法。㈡、
林士量犯案時尚未成年,甫進大學,不諳法律,思慮欠周,犯後
已徹底改過自新,且未從中獲利,對社會亦未造成危害,客觀上
足以引起一般人之同情,非無顯可憫恕之處,原審判決未依刑法
第五十九條酌量減輕其刑,有判決不適用法則之違法等語。
惟查:原判決綜合全案卷證資料,本於
事實審法院採證認事之職
權,認定上訴人等有原判決事實欄一
所載,共同基於私運管制物
品大麻種子進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意聯絡,
推由陳荐博於民國九十八年四月間,經由電腦網際網路,向荷蘭
不詳姓名之販賣者訂購大麻種子二百顆,推由林士量出資約歐元
五百元及提供不知情之許嘉銘位於台北市○○區○○路○○○巷
○號地下室G室作為收件地址,利用不知情之國際郵遞運送人員
,以郵寄包裹方式走私入境,林士量收受上開二百顆大麻種子後
轉交予陳荐博等情。因而維持第一審關於依想像競合犯,從一重
論處上訴人等共同犯走私罪(與意圖供栽種之用而運輸大麻種子
想像競合)罪刑部分之判決,
駁回上訴人等此部分在第二審之上
訴。已依據卷內資料,說明:
上揭事實,
業據上訴人等分別於偵
、審中
自白不諱,
彼此所供情節相互符合,並有扣案之大麻成株
一百十八株、大麻幼苗四十九株、大麻死亡幼苗十三株、大麻種
子十七顆、大麻葉片一盒,及蒐證照片、檢察官之
勘驗筆錄、電
腦勘驗筆錄、
通訊監察錄音內容及其譯文、房屋租賃契約書、發
票、收據、法務部調查局濫用藥物實驗室
鑑定書在卷
可稽,
堪認
上訴人等之自白確與事實相符。因認此部分事證明確,上訴人等
確有上揭私運及運輸大麻種子進口之犯行,為其所憑之證據及認
定之理由。上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷,並未
依據卷內資料,具體指摘有何違背法令之情形。且查:㈠、刑法
上所謂犯罪行為之吸收關係,係指其
低度行為為
高度行為所吸收
,或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分,自亦當然
吸收者而言。上訴人等以一行為共同自外國運輸、私運大麻種子
進口,其等所犯運輸大麻種子與私運大麻種子進口兩罪間,應按
想像競合犯從一重依私運管制物品進口罪論處。而其等所犯之私
運管制物品進口罪,與其等其餘被訴之栽種、製造大麻等犯行(
即上述發回部分),彼此程度不相關連,
難謂有低度行為與高度
行為之關係,兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之
成分在內,自無吸收關係可言。又刑法於九十四年二月二日修正
(於000年0月0日生效)時,已刪除
牽連犯之規定,是上訴
人等所犯之私運管制物品(大麻種子)進口罪,與其等其餘被訴
之栽種、製造大麻等犯行,犯意各別,行為互殊,自應分論併罰
,原判決已為說明(見原判決理由貳、五、㈢,至於原判決將上
訴人等所犯之「製造第二級毒品罪」,誤繕為「意圖販賣而
持有
第二級毒品罪」之顯然
錯誤,與判決主旨不生影響,得隨時依
聲
請或職權以
裁定更正)。另本院二十三年上字第五五一五號判例
⑴(要旨為:「栽種罌粟而製成鴉片,貯以待售,其栽種,製造
及持有,均係達其售賣目的之一種階段行為,縱令尚未售賣,而
其前之栽種及製造行為,自應為後之意圖販賣而持有行為所吸收
,即應論以禁烟法第六條之持有罪,原審依刑法〈舊〉第七十四
條後段,
從一重處斷,顯屬失當。」),係針對十八年七月二十
五日公布,已於二十四年十月二十八日廢止之禁烟法第六條所為
之闡釋。該判例之事實,並未包含走私行為在內,與本件之案情
不同,不容任意
比附援引。上訴人等之上訴意旨,關於其等上開
走私犯行,與其餘被訴栽種、製造大麻等犯行有吸收關係部分之
指陳,係以自己之說詞,任意指摘,自非適法之第三審上訴理由
。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客
觀上足以引起一般人之同情,認為即予
宣告法定最低度刑,
猶嫌
過重者,始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被
告之刑,係實體法上賦予法院得
依職權裁量之事項,除其裁量權
之行使,明顯違反
比例原則外,不得任意指為違法。又緩刑之宣
告,亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其未有逾越
法律所規定之範圍,或濫用其權限,亦不得任意指摘為違法,以
為第三審上訴之理由。原審未適用刑法第五十九條規定,就上訴
人等所犯上開之罪酌量減輕其刑,並認上訴人等均不符緩刑條件
,而均未為緩刑之宣告,業已詳敘其所憑之理由(見原判決理由
貳、七),此為
事實審法院合法之職權行使,不容任意指為違法
。上訴人等上訴意旨或指稱原審未適用刑法第五十九條規定不當
,或求為依該規定酌量減輕其刑並予緩刑宣告云云,自均非適法
之第三審上訴理由。其等關於走私部分之
上訴不合法律上之程式
,均應予駁回。又其等前揭部分之上訴為不合法,無從為實體上
審理,則原判決認為與之有想像競合犯
裁判上一罪關係之意圖供
栽種之用,而運輸大麻種子部分,
核屬刑事訴訟法第三百七十六
條第一款之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,亦
應從程序上併予駁回。上訴人行為後,懲治走私條例第二條於一
○一年六月十三日修正公布,同年七月三十日施行,該條第一項
規定僅將「私運管制物品進口、出口逾公告數額者」,修正為「
私運管制物品進口、出口者」,所處刑度及第二項處罰
未遂犯之
規定,均未修正;該條第三項規定則由「第一項
所稱管制物品及
其數額,由行政院公告之。」,修正為「第一項之管制物品,由
行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式:(下略)」
。行政院並於一○一年七月二十六日公告修正「管制物品項目及
其數額」,將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式」,另將
「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及
大麻種子」,由甲、管制物品項目:四,移列為一、管制進出口
物品:㈢,仍為管制進出口物品。是懲治走私條例第二條之修正
,僅屬條文用語之調整,使該條例授權之目的、內容及範圍更明
確,條文之實質內容及處罰規定並未變動,管制物品項目及方式
亦無不同,自非法律之變更,無
新舊法比較問題,應依一般法律
適用原則,適用裁判時法。原審就此部分,未予說明即逕行適用
裁判時之懲治走私條例,雖稍嫌疏略,
惟於判決顯然無影響,併
此記明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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