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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二四七八號 上　訴　人　葉斯應 選任辯護人　王東山律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國 一０一年七月十日第二審判決（一００年度金上訴字第三九號， 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第九三三五 、一九五五九、二六八九五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於葉斯應違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院 。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷部分（即原判決犯罪事實二） 本件原判決認定上訴人葉斯應為亞洲化學股份有限公司（下稱亞 化公司）董事長，於執行職務範圍內為該公司負責人，而屬證券 交易法所指發行人之負責人；並同時擔任亞化公司子公司創益投 資股份有限公司（下稱創益公司，亞化公司持股百分之九十九點 九八）、創富投資股份有限公司（下稱創富公司，亞化公司持股 百分之九十九點九八）、孫公司之歡影城股份有限公司（下稱歡 影城公司，亞化公司、創富公司、創益公司各有投資持股）及百 歡集娛樂股份有限公司（下稱百歡集公司，歡影城公司持有全部 股權）之董事（依據公司登記資料顯示，自民國九十七年二月二 十日起至九十八年四月二日止擔任創益公司及創富公司之董事長 ，自九十七年三月二日起至同年十一月二十七日止擔任歡影城公 司之董事長），為受上開公司委託而負有為公司利益忠實執行職 務之義務，乃為各該公司處理事務之人。其有犯罪事實欄二㈠至 ㈣所載買賣倚強科技股份有限公司（下稱倚強公司）股票、簽訂 光電大樓財務及工程管理委任契約、歡影城及百歡集公司購買禮 品契約、聘任財務顧問張瑞珍契約等掏空各該公司資產之違背職 務等行為，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上 訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集 中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格 於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之 相對行為之規定一罪刑（處有期徒刑三年六月），及已依證券交 易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益而為違背職務 之行為三罪刑（分別處有期徒刑三年六月、三年、三年），固非 無見。 惟查：（一）、上訴人行為時（九十五年五月三十日修正）證券 交易法（下稱修正前證券交易法）第一百七十一條第一項第三款 規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意 圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資 產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上 二億元以下罰金。惟因認已依證券交易法發行有價證券公司之董 事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不 論背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，尚有未妥。爰 參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項序文規定，於 一０一年一月四日修正公布之前揭第一項第三款增訂「致公司遭 受損害達新台幣五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪 本質為實害結果之意涵。並增訂同條第三項「有第一項第三款之 行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三 十六條及第三百四十二條規定處罰。」原判決認定上訴人有其事 實欄二㈠至㈣所載掏空各該公司資產之違背職務等行為，固均論 以修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款之證券交易背 信罪（其中事實二㈠部分，依想像競合犯之規定從一重論以證券 交易法第一百七十一條第一項第一款之罪）。惟上訴人行為後， 證券交易法上開條款之規定業於一０一年一月四日修正公布施行 ，依前開說明，其犯罪構成要件既有變更，乃屬刑法第二條第一 項所稱之法律變更。自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說 明，原判決未綜合修正前後之情形為比較說明，逕以行為時之修 正前證券交易法處斷，即有適用法則不當之違誤。（二）、有罪 之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明 文。此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載， 始足為適用法律之基礎。並應於理由內逐一說明其憑以認定之證 據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實之記載與理由之 說明不相適合，自屬判決理由矛盾。又修正後證券交易法第一百 七十一條第一項第三款規定：「已依本法發行有價證券公司之董 事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其 職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元 。處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二 億元以下罰金」。同條第三項規定：「有第一項第三款之行為， 致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條 及第三百四十二條規定處罰」。因此事實二㈠至㈣之損害金額是 否達新台幣（下同）五百萬元，乃屬重要之構成要件，自應詳予 認定並說明其理由。又事實二㈣有關顧問合約部分，既載共犯郭 鶴松承上訴人指示，強硬要求亞化公司財會人員配合支付款項， 而開立發票日為九十八年二月二十三日、金額六百三十萬元（含 營業稅）之支票予張瑞珍云云，後又謂上訴人利用藉口搭載張瑞 珍前往銀行機會，經張瑞珍同意並交付兌領前開支票所得現金五 百萬元云云（見原判決第十一、十二頁），究認上訴人違背其職 務之行為，致亞化公司遭受損害之實情為何？亦屬不明，其理由 欄亦未明白論列。凡此有關亞化公司等具體損害金額之確認（亞 化公司對子公司、孫公司是否按持股比例計算損害額？），攸關 上訴人是否違反前述證券交易法第一百七十一條第一項第三款之 規定，或依同條第三項之規定僅成立刑法第三百四十二條之一般 背信罪，原判決於事實欄二㈠至㈣既未確實認定，於理由亦未為 必要之說明，本院無從據為該部分適用法律當否之判斷，自屬違 背法令。（三）、證券交易法第一百七十一條第七項規定：「犯 第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第 一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部 或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決 既維持第一審認定，從一重論以上訴人違反證券交易法第一百七 十一條第一項第一款（事實二㈠部分）、同條項第三款（事實二 ㈡至㈣部分）之罪刑，惟上訴人各該犯罪所得有無應發還被害人 、第三人或應負賠償金額者？自應明白論列，並於理由內說明； 倘上訴人所稱購買倚強公司股票係獲利之成功投資，如尚有犯罪 所得財物或財產上利益，自應依同條第七項之規定諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額或以財產抵償之。詎第 一審判決於主文欄未就該部分之犯罪利得為收沒之諭知，亦未於 理由內說明何以毋庸諭知沒收之依據，其適用法則當否，本院無 從憑以判斷，原審逕予維持，亦有可議。以上或為上訴意旨指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，且其違背法令影響於事實之確 定，本院無可據以為裁判，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由 ，應認此部分有撤銷發回更審之原因。原判決就犯罪事實二之㈠ 、二之㈢想像競合犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分（前 者係對創益公司及創富公司、後者係對歡影城公司及百歡集公司 ），因與前開發回重罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分 原則，應併予發回。 二、上訴駁回部分（即原判決犯罪事實三） 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人另犯誹 謗罪部分，原審係依想像競合犯之規定，從一重論以刑法第三百 十條第二項罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件 。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上 訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 李 嘉 興 法官 張 惠 立 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日 v