最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四八號
上 訴 人 莊 弘 一
選任辯護人 方 文 賢
律師
上 訴 人 涂林淑美
選任辯護人 陳 清 白律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第六
六○號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵緝字
第二七六、二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○、乙○○○共同對於未滿十四歲之女子為性交，甲○○處
有期徒刑陸年，乙○○○處有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○○於民國九十八年七
月初至同年月二十五日前某日下午七時許，明知
告訴人Ａ女
（000年0月出生，姓名年籍詳卷）係十一歲以上未滿十
四歲之女子，竟共謀推由乙○○○在嘉義市○區○○里○○
公有零售市場○○區○○、○○號租屋處一樓，向Ａ女誆稱
「給阿伯（指甲○○）用，就拿錢給你，幫你買衣服」等語
，致Ａ女
陷於錯誤，同意與甲○○為性交，
嗣甲○○、乙○
○○均未給付金錢、衣服，Ａ女始知受騙
等情。係以上開事
實，
業據乙○○○坦承及證述
綦詳，且經
證人Ａ女、Ａ女之
姊Ｂ女證明屬實，並有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害
事件驗傷診斷書、嘉義市○○醫院函、台中○○○醫院○○
分院
鑑定書附卷
可稽，為所憑之
證據及其認定之理由。復對
如何認定：甲○○、乙○○○自始即無意履行給予Ａ女金錢
及買衣服；Ａ女就基本事實證述先後一致，不因細節指訴略
有不符，影響其
憑信性；Ｂ女係證述見聞Ａ女接受學校心理
輔導時哭泣，核與Ａ女經台中○○○醫院○○分院鑑定結果
有殘餘創傷症狀相符，且與上訴人等無恩怨，應無誣陷動機
，證述為屬可採；驗傷診斷書、○○醫院九十八年七月二十
五日病歷記載內容，與Ａ女證述僅與甲○○為性交一次，之
後，自拔頭髮情形更嚴重等語相符，台中○○○醫院○○分
院係以Ａ女會刻意迴避本件相關之人、事、物，而鑑定認Ａ
女有殘餘創傷症狀，上開文書自得為
佐證；甲○○所辯未對
Ａ女為性交，無可採信；均
予以指駁及說明。核上訴人等所
為係犯刑法第二百二十二條第一項一款、第二款
加重強制性
交罪。其二人有
犯意聯絡及
行為分擔，均為共同
正犯。乙○
○○因配偶去世而與甲○○同居，其國小肄業，智識不高，
一時糊塗，受甲○○指示而為
犯行，本身未實際對Ａ女性交
，亦未造成Ａ女身體傷害，平日善待Ａ女，惡性及犯罪情節
與一般暴力性侵犯罪尚屬有別，事後坦承犯行，依犯罪情節
及主觀惡性、犯罪環境原因等情，顯可憫恕，如科以最低度
刑，
猶嫌過苛，依刑法第五十九條規定
酌減其刑。因認第一
審判決對乙○○○部分未
適用刑法第五十九條規定酌減其刑
，尚有未當，予以撤銷，並
審酌其無前科，有被告
前案紀錄
表在卷
足憑，國小肄業，配偶去世，子女成年，從事美髮工
作，施用
詐術手段性交，未傷害Ａ女，事後坦承犯行，惟未
賠償等一切情狀，而為
科刑。另認第一審判決對甲○○適用
刑法第二十八條、第二百二十二條第一項第一款、第二款之
規定，審酌其有竊盜前科，有被告前案紀錄表在卷足憑，國
小畢業，未婚，從事市場
搬運工作，施用詐術手段性交，未
傷害Ａ女，未為賠償等一切情狀，而為量刑，認事用法俱無
不合，量刑亦稱妥適，予以維持，駁回其第二審上訴。原均
無不合。
二、惟
按：㈠刑法第二編第十六章妨害性自主罪章於八十八年四
月二十一日修正公布，
揆諸其中第二百二十七條立法理由一
之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二
十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十
四條第二項『準
強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次
修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理
由說明：「六、現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針
對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』
本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八
條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等
情。足見行為人倘與未滿十四歲之男女合意而為性交，僅構
成刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性
交罪。㈡刑法第二百二十一條第一項
所稱之「其他違反其（
被害人）意願之方法」，係指該條所
列舉之強暴、
脅迫、恐
嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被
害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性
自主決定權為必要。是該條之
其他違反意願之方法，固不以
符合強暴、脅迫等
例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍
應妨害被害人性交意願之意思自由，
始足當之。㈢對於男女
施用詐術，使陷於錯誤而同意為性交，行為人無施以強制力
自明，又被
詐欺者之同意固有瑕疵，然就形成決定之心理狀
態觀之，仍本於個人自由意思，並無違反意願可言，自不成
立強制性交罪。否則，刑法第二百二十一條第一項強制性交
罪，應無不將詐術例示為違反意願方法之理。同法第二百二
十九條第一項之詐術性交罪，亦無另定處罰必要。從而，上
訴人等施用詐術使Ａ女陷於錯誤而同意與甲○○性交，應不
構成刑法第二百二十一條第一項對於女子以違反意願之方法
而為性交罪，僅係共同犯刑法第二百二十七條第一項之
對於
未滿十四歲之女子為性交罪。起訴法條應予變更。
三、原判決未見及此，其判決自有適用法則不當之違法。
上訴意
旨指摘原判決此部分不當，為有理由。次查：㈠刑之量定，
乃法律賦予
事實審法院得自由裁量之事項，原判決審酌乙○
○○上開犯罪情狀，而為量刑，係屬其裁量權之行使，且乙
○○○所稱因懾於甲○○之淫威而聽命行事
一節，尚無從證
明，原審未予審酌，均難指為不當。另乙○○○上訴本院始
提出診斷證明書欲證明罹患憂鬱症，原審自無從調查審酌。
又刑法第五十七條非關認定犯罪事實適用之法律，原判決適
用之法律未記載該法條，亦無違法。㈡原判決係依憑Ａ女等
證
人證詞及卷附○○醫院函等證據資料，而認定上訴人等犯
行，非僅依憑Ａ女證述為證據。㈢原審已認Ａ女證述為可信
，自無測謊之必要，無應於審判
期日調查之證據而未予調查
之違法。㈣乙○○○於一○一年九月十九日在原審證述係受
甲○○指示詐騙Ａ女，Ａ女因而同意與甲○○為性交等情，
此項基本事實與Ａ女證述相符，至其他細節，二人所述雖略
有不同，實乃受限個人記憶、理解問題及描述之能力所致，
尚難因此認乙○○○證述不足取。上訴意旨其他指摘，雖無
理由，但因原判決有上開違誤，且不影響於事實之確定，本
院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，
自
為判決，並適用刑法第二十八條、第二百二十七條第一項規
定，論上訴人等共同對於未滿十四歲之女子為性交罪，乙○
○○並依刑法第五十九條規定酌減其刑，審酌上訴人等上開
犯罪之情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第
一款、第三百條，刑法第二十八條、第二百二十七條第一項、第
五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十一 日
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