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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五○六號 上　訴　人　呂政忠 選任辯護人　鄭曄祺律師 　　　　　　曾昭牟律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 一年十一月二十八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二六九 號；起訴案號：（前）台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字 第五一一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠Ａ女（基本資料詳卷）之父 （下稱Ａ父，基本資料亦詳卷）所為陳述，乃聽聞自Ａ女，應無 證據能力，上訴人就此於歷審中，均提出爭執，詎原審仍「以上 訴人未異議或表示意見而認具備證據能力，顯有違背法令之誤」 。㈡、原判決既然不採信Ａ女之指述，認定上訴人實無違反Ａ女 意願之情，不成立強制性交罪，卻又採用Ａ女所謂有性交之指訴 ，論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已 見前後矛盾；況未就上訴人如何具有此罪構成要件中之年齡認知 乙節，說明認定所憑之依據，亦嫌理由不備；且醫院既函稱無法 從Ａ女處女膜破裂情形，認定新、舊傷勢，原判決未對此有利上 訴人之證據，說明不採之理由，同有理由欠備之違誤。㈢、縱然 認定上訴人犯罪，檢察官僅求處有期徒刑二年，第一審則宣告更 高之三年二月，原審逕予維持，尚違比例原則，而不符合刑法第 五十七條規定云云。 惟查： ㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十 五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必 要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而 為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於 審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認 為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律 之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無 益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。 原判決關於Ａ父之陳述部分，先於理由壹－二內，載明「證人Ａ 父部分，雖經辯護人爭執其偵查時證言之證據能力，惟本院亦未 以之作為認定犯罪事實之判斷依據，附此敘明」，則關此部分之 上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。 原判決主要係依憑上訴人坦承自Ａ女國小五年級起，迄至高中階 段，皆擔任Ａ女之跆拳教練，並確曾於Ａ女所指述之時間，以替 Ａ女熱敷、按摩為由，駕車搭載Ａ女前往汽車旅館休息之部分自 白；Ａ女迭在偵查及第一審審理中，亦為相同上情之供詞，尚堅 訴在旅館內，上訴人要我先淋浴，迨我泡澡之際，上訴人逕行進 入浴缸，嗣教我光身在床，原純按摩腿部，漸至陰部，後指示我 坐在上訴人前面，再採趴下狀，雙腿併攏，照辦後，上訴人卻將 我雙腿拉開，並靠近其身體，而後即以陽具插入陰道，我「當時 嚇到了，不敢動」，上訴人「一開始沒有戴保險套，性行為過程 中，他才去戴」等語之證言；顯示Ａ女陰部處女膜於六點鐘方向 呈裂傷之醫院診斷證明書；衡諸治療選手腿傷方式、地點甚多， 上訴人身為教練，對於其學生選手Ａ女竟單獨載往汽車旅館進行 ，迥逸常軌，況Ａ女腿傷已超過二十四小時，大可回校或至道館 處理，何必緊急至旅館「治療」；尤其上訴人在警詢時，係謂祇 指示Ａ女泡澡，「我回到（房外）車上小睡」，於偵查中，改稱 「叫Ａ女泡澡，我則在『床上』睡覺」，益見心虛；勘驗系爭旅 館錄影資料，呈現上訴人之車係上午十時四十六分進入，下午一 時二十分離去等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實 欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以對於十四歲以上未 滿十六歲之女子為性交罪刑（依罪疑唯輕原則，變更檢察官所引 刑法第二百二十八條第一項之利用權勢為性交之重罪名起訴法條 ），駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人矢口否認犯罪，所為 純因Ａ女說家中浴缸損壞、無法熱敷，始好意載往旅館泡澡，自 己則累睡床上，絕無性交之情，後來手機聲響，醒來離去，以後 雙方如常，繼續教、練拳術云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足 採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：Ａ女於事發 後未去練拳，經同學察問始道出，所言情節歷歷鮮明，始終如一 ，無何瑕疵可指。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據 在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理 法則，且事實可謂已臻明確，雖然原判決未詳就上訴人如何知悉 Ａ女年齡一節加以敘明，但上訴人既為Ａ女多年教練，知其年紀 ，原屬當然，於判決本旨毫無影響。又醫院覆函所謂系爭處女膜 破裂，無法分辨屬新、舊傷勢一節，性質上仍非屬有利上訴人之 證據。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬 原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，或非確實依 據卷內資料而為指摘，或仍執陳詞，猶為單純之事實爭議，不能 認為已經符合第三審上訴之法定形式要件。 ㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，資為合法第三審上訴之理由。第一審判決以上訴人之責 任為基礎，說明斟酌上訴人係Ａ女之跆拳道指導教練，本應篤守 本分，竟利用Ａ女對上訴人之信任及尊重，對Ａ女為性交，造成 Ａ女身心創傷甚鉅，且犯後未見悔悟，及其犯罪動機、手段、智 能程度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月（按法定刑為七年以 下），原判決予以維持，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情 形，要難指為違法。 依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 徐 昌 錦 法官 周 盈 文 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十八 日 Ｖ