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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五九九號 上　訴　人　賴宥榛（原名賴淑淨） 選任辯護人　陳　健律師 　　　　　　王有民律師 上　訴　人　吳介文 上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國一０一年八月二十三日第二審判決（一００年度 上訴字第六二八、六五一、六五二號，起訴案號：台灣台中地方 法院檢察署九十五年度偵字第二０二一五、二三七一二號，同署 九十六年度偵字第四三八０、四五三二、四五三三、四五三四、 四五三五、五四九０、五五二五、五五二六、五五二七、五五二 八、五五二九、五五三０、五九０七、五九０八、五九０九、五 九一０、五九一一、五九一二、五九一三、五九一四、五九一五 、五九一六、五九一七、五九一八、五九一九、五九二０、五九 二一、四五三六、五九七六、八一三二、八一三八、一０五九三 、一一０三二、一一四三三、一二一五三、一三四三五、一五七 一三、一六九七九、一六九八一、一七五八六、六七一五號；追 加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一三九 二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。茲分述如下。 甲、賴宥榛部分： 一、本件原審審理結果，認賴宥榛為商業會計法所定依法受託代 理他人處理會計事務之人員，有：原判決事實欄（下稱事實 欄）一至八所載填製不實或偽造統一發票之會計憑證及記入 帳冊（或單獨或分別與林信行、賴詩晴、江士豐、賴顗文、 賴淑華〈以上五人，均經原審判處罪刑確定〉、洪嘉鈴〈經 原審法院另案以九十八年度上訴字第三四七號判決判處罪刑 確定〉、吳介文〈詳後述〉、賴文彬〈未據起訴〉、林俊雄 〈另案通緝〉）、對於業務上製作之「營業人銷售額與稅額 申報書（401）」（下稱401表）登載不實並持以行使、侵占 業務上持有博陽電信工程有限公司（下稱博陽電信公司）等 公司各期原應繳納之營業稅額；事實欄十所載侵占業務上持 有應代繳納之營業稅款等犯行罪證明確，比較行為時及裁判 時法律，適用最有利於賴宥榛之規定，因而撤銷第一審關於 賴宥榛此部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯及牽連 犯規定，從一重論賴宥榛以犯連續業務侵占罪（牽連犯民國 95年5 月24日修正公布前〈下稱修正前〉商業會計法第七十 一條第一款填製不實會計憑證罪、同法條第三款偽造會計憑 證罪〈變更檢察官起訴法條〉、刑法第二百十六條行使同法 第二百十五條業務登載不實文書罪、刑法第三百三十六條第 二項業務侵占罪），處有期徒刑七年四月。已詳敘其調查、 證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至賴宥榛被訴幫助 逃漏稅捐部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，因屬不 得上訴第三審法院之案件，亦未據上訴，已確定）。 二、關於得上訴第三審之違反商業會計法部分，賴宥榛上訴意旨 略稱：商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪 ，含有業務上登載不實之本質，應不再論以刑法第二百十六 條行使第二百十五條業務上登載不實文書罪。乃原判決就賴 宥榛填製不實會計憑證行為，既認係犯修正前商業會計法第 七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，又逕另論以刑法第 二百十六條行使第二百十五條之登載不實文書罪，有判決適 用法則不當之違法云云。 三、惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於 理由敘明認定賴宥榛有上揭犯行之論斷理由，且刑法上所謂 法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法 規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一 適用之謂；若非基於同一犯罪行為，其犯罪構成要件並非同 一，即非法規競合。又商業會計法第七十一條第一款之明知 為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，以商業負責 人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之 人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊 之行為，為其成立要件。所指會計憑證或帳冊，係指商業會 計法第十五條至第二十三條所定之憑證或帳簿而言。苟非該 等憑證或帳冊，縱有不實之填製記載，除成立他罪名外，尚 難以該罪相繩。原判決已說明：統一發票乃證明事項之經過 而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，為商業會計法第十五 條第一款之原始憑證，屬商業會計憑證，商業負責人或依法 受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填 製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百 十五條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書 罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，為法規競合，前者為 後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適 用商業會計法第七十一條第一款論處，不再論以刑法第二百 十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪；至 401 表，原係博陽電信公司等公司、行號因從事營利事業之業務 ，須申報繳納營業稅，而附隨於其等業務所作成之文書，該 等公司、行號既皆委由賴宥榛代為製作，賴宥榛即係得有授 權，而非假冒各該公司、行號之名義所為，且係賴宥榛於執 行前揭業務時所作成者，自屬其業務上所作成之文書。是賴 宥榛就填製不實統一發票部分，係犯修正前商業會計法第七 十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，就登載 不實401 表部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之 行使業務上登載不實之文書罪等理由（見原判決理由十二、 ㈡㈢）。所為論斷，尚無不合，尤無上訴意旨所指判決適用 法則不當之違法。賴宥榛上訴意旨所指，非依據卷內資料具 體指摘，難謂為適法之上訴第三審理由，其此部分上訴違背 法律上之程式，應予駁回。又不得上訴於第三審法院之罪與 得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪 為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科， 惟其牽連犯之輕罪，原得上訴，並不因牽連犯罪之該重罪不 得上訴於第三審法院而受影響。賴宥榛所犯修正前商業會計 法第七十一條第一款、第三款之罪，原得上訴於第三審法院 ，雖依牽連犯從重論處之業務侵占罪為不得上訴第三審之罪 ，但依上開說明，違反商業會計法部分，自仍得上訴於第三 審法院，附此敘明。 四、行使業務登載不實文書及業務侵占部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件賴宥榛牽連 犯業務侵占、行使業務登載不實文書部分，原判決認係成立 刑法第三百三十六條第二項及同法第二百十六條、第二百十 五條等罪，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第 三審法院。縱此部分與前述賴宥榛違反商業會計法部分有牽 連犯關係，為裁判上一罪，但其違反商業會計法部分之上訴 為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決 ，對於原不得上訴之此部分，亦無從適用審判不可分原則， 為實體上審判。賴宥榛復就此部分提起上訴，顯為法所不許 ，應予駁回。 乙、吳介文部分： 一、本件原審審理結果，認上訴人吳介文與賴宥榛、賴文彬有事 實欄七（即原判決附表〈下稱附表〉柒之一、二）所載共同 填製不實統一發票之會計憑證之犯行罪證明確，比較行為時 及裁判時法律，適用最有利於吳介文之法律，因而撤銷第一 審關於吳介文此部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯 規定，論吳介文以共同連續犯修正前商業會計法第七十一條 第一款之填製不實會計憑證罪；處有期徒刑八月，減為有期 徒刑四月（依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑）， 並諭知易科罰金折算標準。已詳敘其調查、證據取捨之結果 及憑以認定犯罪之理由。 二、吳介文上訴意旨略稱：㈠吳介文於93年7、8月間，因誤信賴 文彬所稱可幫助吳介文經營之瑞鑽針車材料行節稅，方委託 富程聯合會計事務所代為申報繳納營業稅，每月支付之記帳 費用為新台幣（下同）2千元；吳介文日前發現曾於93年 12 月16日簽發付款人第一商業銀行清水分行、票面金額7 萬元 、票號296120號之支票（下稱296120號支票），該支票係交 與賴文彬，用以支付瑞鑽針車材料行93年11、12月進貨稅額 及會計師費用。請求調查上開支票之代收人，以證明吳介文 確實有支付進項之統一發票稅額，對於富程聯合會計事務所 人員開立不實發票，並不知情。㈡本案應係富程聯合會計事 務所將實際有營運之公司統一發票，開立給虛設公司，擴張 虛設公司之業績，俾向銀行辦理貸款，然吳介文經營之瑞鑽 針車材料行係依法繳付進銷項稅額，無與富程聯合會計事務 所共同以假銷貨方式擴張營業額之必要。吳介文於94年6 月 間遭財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）約談時，因無暇 分析事情嚴重性，並誤信賴文彬所告以僅屬年度約談，只要 告知中區國稅局認識某人，並描述該人特徵即可沒事；於94 年9 月底，因瑞鑽針車材料行收帳款項未如期兌現，致週轉 不靈，吳介文連夜搬離，於事實審審理中，未能提出匯款與 富程聯合會計事務所之證明；又因吳介文需工作照顧家庭， 請求為緩刑之宣告云云。 三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之 理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑吳介文供承伊為瑞鑽針車材料行實際負責人， 93年9 月間委託富程聯合會計事務所處理會計事務及記帳， 瑞鑽針車材料行與附表柒之一、二所示展興企業社、金泰鑫 工業股份有限公司、得力信國際工業有限公司、逢大工業有 限公司、宏屹工業有限公司、傑鴻企業有限公司、楹傑工業 有限公司、御成有限公司、天瑪科技股份有限公司、保強固 有限公司、佑成精業有限公司、大百唐有限公司均無實際交 易往來等不利於己之陳述；賴宥榛於偵查及第一審審理中證 述：與吳介文、賴文彬謀議，由賴宥榛、賴文彬填製如附表 柒之一所示瑞鑽針車材料行之不實統一發票等語；並有專案 申請調檔統一發票查核清單在卷可憑；復參酌卷內其餘證據 資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定吳介文 確有上開犯行。對於吳介文否認違反商業會計法之犯行，所 為：伊係誤信賴文彬稱幫忙節稅，而經賴文彬介紹委託富程 聯合會計事務所處理會計事務及記帳及報稅，不知附表柒之 一、二所示統一發票之來源，伊未製作不實之統一發票云云 等辯解，以：吳介文於中區國稅局約談中，猶知編撰如何與 附表柒之一、二所示公司交易往來，及詳列進項、銷項流程 等情，且賴宥榛經營之富程聯合會計事務所，每期營業稅結 算申報時，向委託其記帳客戶收取稅款及各項費用時，均開 立「月份收款明細單」為憑，然吳介文迄至原審言詞辯論終 結前，均無法提出該事務所出具之「月份收款明細單」，顯 見吳介文並非單純委託賴宥榛記帳報稅等，認吳介文前開辯 詞，與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由 逐一詳加指駁說明（見原判決第284、285頁）。核此均係事 實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判 決不備理由之可言。又，吳介文於原審未曾具狀或言詞聲請 調查296120號支票之代收人，且於原審準備程序及審判期日 ，經受命法官、審判長詢以尚有何證據請求調查時，吳介文 亦未提出該項聲請（原審卷三第16頁、第244及245頁背面） ，原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證 據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。至吳介文其餘上 訴意旨並未具體指摘原判決有何違背法令，徒就原判決已說 明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實 上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上 訴違背法律上之程式，應併予駁回。末者，本院既應為程序 上之上訴駁回判決，吳介文所請緩刑，無從斟酌，且請求緩 刑不涉原判決違背法令之問題，自不得據為第三審上訴之適 法理由，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 李 伯 道 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 二 日 Q