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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七四一號 上　訴　人　袁鎮國 選任辯護人　熊家興律師 上　訴　人　馬國祥 選任辯護人　江信賢律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　鄭家豪律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄 分院中華民國一○一年十一月七日第二審更審判決（一○一年度 重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十 七年度偵字第三四○六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩 事。本件原審經審理結果，認為上訴人袁鎮國、馬國祥二人有原 判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於馬國祥無罪部分及袁 鎮國部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判均論處袁鎮國、馬 國祥二人公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪刑（袁鎮國 處有期徒刑三年八月，馬國祥處有期徒刑三年六月，均褫奪公權 二年）。係依憑上訴人二人依序為高雄縣政府（已合併改制為高 雄市政府，下仍稱高雄縣政府）農業處漁業管理科（下稱漁業科 ）科長及技士，負責漁港工程設計、發包、監造、驗收及付款審 核之業務，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務之公 務員。光裕營造有限公司（下稱光裕公司）因標得漁業科所主辦 之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」、「中芸漁港棧橋碼頭 及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、「興達港情人碼頭－北 側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（此工程係案外人蔡政 凱承辦，與馬國祥無關）、「中芸漁港加油碼頭修復工程」等四 項工程（下稱本件四項工程，馬國祥部分稱本件三項工程）。光 裕公司股東兼實際負責人涂德隆（登記負責人為張麗川，其與涂 德隆二人行賄部分，均經原審判決無罪確定）為求前揭工程施作 期間，不被漁業科主管或承辦人員刁難及完工後能順利驗收、請 款，乃邀請上訴人二人前往有女陪侍之花蝴蝶啤酒屋、金珊俱樂 部飲宴作樂，所消費款項均由涂德隆簽帳後，由光裕公司或耿裕 公司（涂德隆擔任實際負責人之另一空殼公司）以營業費用核銷 支付。袁鎮國接續收受不正利益共計二十六次，約值新台幣（下 同）十二萬二千五百二十五點零四元。馬國祥接續收受不正利益 合計十七次，約值五萬七千三百九十八點三七元等情。均於偵查 中自白不諱，核與證人涂德隆及花蝴蝶啤酒屋、金珊俱樂部負責 人柯秀枝證述相符，又有涂德隆與袁鎮國、馬國祥之行動電話通 訊監察譯文在卷足佐，及光裕公司營業費用、支票存根影本、耿 裕公司支票、信用卡消費明細、消費聯單、檯表等證物扣案可稽 ，事證灼明。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由。並就上訴人二人嗣於審理中否認犯行之供詞及渠等 所辯消費金額或次數不符各等語認均非可採，予以論述、指駁。 從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則及論理法則或其他足以 影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人不服原判決，提起第 三審上訴。 惟查：（一）、刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就 起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在 事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減 縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由 認定事實，適用法律。本件檢察官起訴之犯罪事實略以：馬國祥 為漁業科技士，係本件三項工程之主辦人，自民國九十六年六月 四日至九十七年一月十八日，於起訴書附表一、附件一所示期間 ，接受承包商光裕公司涂德隆之招待，前往有女陪侍場所飲宴消 費之方式，收受不正利益共計九萬四千九百四十二元等情。原判 決所認定之事實與起訴之基本社會事實並無不同。雖檢察官起訴 認馬國祥涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受不 正利益罪嫌。然原審審理結果，於不妨害基本社會事實同一性之 範圍內，自由認定事實，變更檢察官起訴法條，適用同條例第五 條第一項第三款論處馬國祥公務員對於職務上行為，收受不正利 益罪刑，並無不合。馬國祥上訴意旨指摘原判決有未受請求之事 項予以判決之違法，顯有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由 。（二）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定 ，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違 背經驗及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審之 上訴理由。原判決事實欄記載馬國祥為本件三項工程之承辦人， 其於光裕公司標得之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」驗收 請款期間，基於對該工程驗收、付款審核之職務上行為收受不正 利益之單一犯意，於光裕公司請求承包之前揭工程初驗、複驗期 間，在九十六年六月四日、八日與分別具有收受不正利益犯意之 主管即科長袁鎮國一同接受涂德隆之招待，前往有女陪侍之花蝴 蝶啤酒屋喝酒飲宴，而上揭「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二） 」，旋於同年、月三十日順利完成驗收、付款完畢。馬國祥復基 於同一犯意，自同年十一月九日起至翌（九十七）年一月十六日 止，於光裕公司得標之「中芸漁港加油碼頭修復工程」、「中芸 漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」進行施作期 間，於原判決附表甲編號3、4外所標示（馬國祥）之時間，接受 涂德隆之招待，前往有女陪侍之金珊俱樂部飲宴消費，以此對前 揭工程之監造或將來工程完工驗收、付款審核之職務上行為收受 不正利益，換算所收受不正利益約值五萬七千三百九十八點三七 元乙節；於理由內除依據馬國祥於第一審及原審第二次更審之自 白外，尚說明馬國祥係本件三項工程之承辦人，負責該工程之訂 約、開工、施工、驗收、請款審核事宜，於工程發包後尚負責督 導，及配合高雄縣政府抽查小組不定期到現場督導工程，廠商依 工程進度請領工程款之資料送監造單位確認後，即送至馬國祥處 ，由其簽擬估驗人員，送請科長袁鎮國指派，再由其陪同估驗人 員定期到現場估驗，廠商向監造單位報請完工，經監造單位審核 後，再送回馬國祥處，由其依規定簽請長官核定等情，並有高雄 縣政府九十七年十二月一日及同年、月十八日覆函二紙在卷可稽 ，佐以馬國祥於偵查中之供述及所認各次接受涂德隆招待飲宴之 時間，行動電話通訊監察譯文，與證人即馬國祥之妻王亮月之行 動電話監聽譯文等各項證據資料所示，除敘明馬國祥基於對本件 三項工程之何項職務上行為收受不正利益外，並就原判決如何認 定馬國祥參與各次飲宴之日期，詳敘其認定之依據及理由，復根 據馬國祥各次接受涂德隆招待收受不正利益之時間，與光裕公司 得標之本案各項工程進度，說明馬國祥係基於其對光裕公司所承 包之何項工程，屬其何職務上之特定行為，接受涂德隆之招待， 分別闡述綦詳，所為推論，俱與論理法則無違。馬國祥上訴意旨 指摘原判決未敘明其對主辦之各項工程，基於何職務上行為，收 受不正利益，及如何認定涂德隆各次提供不正利益究係基於何行 賄意思而為，及馬國祥允諾涂德隆履踐何項特定行為，置原判決 之明白論斷於不顧，猶執陳詞，率指原判決違法云云，顯未依據 卷內訴訟資料而為指摘，難認係合法之上訴理由。（三）、所謂 「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具 有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為 必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯 罪事實獲得確信者，即足當之。原判決對於馬國祥、袁鎮國各次 接受涂德隆招待，前往有女陪侍之花蝴蝶啤酒屋或金珊俱樂部飲 宴消費金額，除依憑渠二人於偵查中之自白外，尚根據證人涂德 隆及柯秀枝之證詞，及涂德隆與袁鎮國、馬國祥之行動電話通訊 監察譯文，與光裕公司營業費用、支票存根影本、耿裕公司支票 、信用卡消費明細、前揭二餐廳之消費聯單、檯表等證物扣案可 佐，逐一說明其理由，業如前述，顯非僅憑袁鎮國、馬國祥偵查 中之自白為唯一論據，所為證據之取捨與論斷，並無違背經驗及 論理等證據法則或有何調查職責未盡可言。上訴人二人上訴意旨 徒憑己見，就原判決已說明之事項，再為事實上之爭辯，指摘原 判決僅憑渠等偵查中之自白為斷罪之唯一依據，復未說明不正利 益金額之計算基準，自屬理由不備云爾，殊有誤會，要非合法之 第三審上訴理由。（四）、上訴人二人其餘上訴意旨，無非係對 事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明 之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，同非 適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認渠二人之上訴均為不合 法律上之程式，俱應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 何 菁 莪 法官 郭 玫 利 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十五 日 Ｅ