最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉金龍
選任辯護人 林俊宏
律師
上 訴 人
即 被 告 周建輝
選任辯護人 李艾倫律師
周漢威律師
上 訴 人
即 被 告 許冠雄
選任辯護人 李耀馨律師
上 訴 人
即 被 告 鄭盛峰
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國一○二年一月二十九日第二審判決（一○一
年度矚上重訴字第三三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
一○○年度偵字第二三二二六、二三二二七、二三二二八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官及丙○○、甲○○、乙○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並非依據卷
內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回
。本件原判決綜合全案
證據資料，本於
事實審法院之推理作用，
認定上訴人即被告丙○○、甲○○有其事實欄
所載共同略誘、成
年人共同
故意對兒童王○（民國000年0月出生，真實姓名年
籍均詳卷）犯傷害罪、共同以強暴之方法使未成年人王○施用
第
一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第二級毒
品甲基安非他命，及丙○○另有轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁
藥甲基安非他命、未經許可
持有具殺傷力之改造手槍及子彈，及
如原判決附表一編號１所示共同販賣第一級毒品海洛因，
暨如同
附表編號２所示單獨販賣第一級毒品海洛因
犯行；甲○○另有如
原判決附表一編號１所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行。另上
訴人即被告乙○○有其事實欄三所載共同以強暴之方法使未成年
人王○施用第二級毒品甲基安非他命，以及上訴人即被告丁○○
有其事實欄四所載共同以強暴之方法使未成年人王○施用第一級
毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○共同略誘
、共同故意對兒童傷害、共同以強暴方法使未成年人施用第一、
二級毒品、販賣第一級毒品（包括共同販賣及單獨販賣第一級毒
品），及乙○○、丁○○部分之判決，改判論丙○○以共同犯
略
誘罪，處
有期徒刑三年；又成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處
有期徒刑四年六月；又成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用
第二級毒品罪，處有期徒刑十年（並
諭知
扣案如原判決附表三編
號１所示之物
沒收）；又成年人共同對未成年人犯以強暴使人施
用第一級毒品罪，處有期徒刑十六年；及如原判決附表一編號１
所示「共同」販賣第一級毒品罪，及同附表編號２所示販賣第一
級毒品罪，各處如原判決附表一編號１、２所示之刑。另論甲○
○以共同犯略誘罪，處有期徒刑二年六月；又成年人共同故意對
兒童犯傷害罪，處有期徒刑四年六月；又成年人共同對未成年人
犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑九年（並
諭知扣案
如原判決附表三編號１所示之物沒收）；及成年人共同對未成年
人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處有期徒刑十四年；暨如原
判決附表一編號１所示之共同販賣第一級毒品罪，處如原判決附
表一編號１所示之刑。另論乙○○以成年人共同對未成年人犯以
強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑九年；並諭知扣案如原
判決附表三編號１所示之物沒收。另論丁○○以成年人共同對未
成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪（
累犯），處有期徒刑十
四年；並維持第一審論丙○○、甲○○以共同販賣第二級毒品各
一罪，依序分別處如原判決附表一編號３所示之有期徒刑八年及
有期徒刑四年六月，暨分別諭知相關之
從刑，及論丙○○以如原
判決附表二編號１、２所示轉讓第一級毒品共二罪，分別處有期
徒刑八月及有期徒刑七月（並諭知扣案如原判決附表三編號２所
示之物沒收），及如原判決附表二編號３、４、５所示轉讓禁藥
共三罪，每罪各處有期徒刑四月；及未經許可持有具殺傷力改造
手槍罪，處有期徒刑三年二月，
併科罰金新台幣（下同）五萬元
，並諭知罰金
如易服勞役，以一千元折算一日，暨扣案如原判決
附表三編號３所示之物沒收之判決，而駁回丙○○、甲○○對於
前開各罪（即共同販賣第二級毒品一罪、轉讓第一級毒品二罪、
轉讓禁藥三罪、未經許可持有具殺傷力改造手槍一罪）部分之上
訴，復就丙○○、甲○○上開撤銷改判及
駁回上訴部分所處之
主
刑，合併定其應執行之刑依序分別為有期徒刑三十年及有期徒刑
二十年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告等所辯何以
均不足以採信，亦在理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論
斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影
響其判決結果之違法情形存在。
檢察官
上訴意旨略以：⑴、依原判決事實之認定，丙○○、甲○
○略誘王○離開其母潘○○（姓名年籍均詳卷）後，即接續以竹
扒子、徒手、榔頭、電線、細管及尖嘴鉗毆打王○，致王○身體
多處受傷，
嗣又接續以強暴之方法對王○餵吸毒品甲基安非他命
、海洛因、米酒及以注射方式施打海洛因，致王○因施用毒品中
毒休克死亡，顯見被告等有以接續性之手段殺害王○之故意。原
判決未整體考量被告等係以接續性之手段故意殺害王○，卻對於
丙○○、甲○○部分割裂論以略誘罪、成年人共同故意對兒童犯
傷害罪、成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪
，及成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品等四罪
；對於乙○○、丁○○分別論以成年人共同對未成年人犯以強暴
使人施用第二級毒品罪，及成年人共同對未成年人犯以強暴使人
施用第一級毒品罪，顯屬不當。⑵、原判決事實欄二內雖認定丙
○○與甲○○分別以徒手、竹扒子及榔頭、電線、尖嘴鉗、細管
子毆打王○身體多處受傷
等情，而論以成年人共同故意對兒童犯
傷害罪，但對於何人以何種工具毆打王○身體何處，致其何處受
傷，以及其等傷害王○之動機或心理因素、有無停止王○哭鬧之
效果等項均未詳加調查認定明白，亦有未合。⑶、丙○○、甲○
○與丁○○對於其等為王○注射海洛因針劑將有可能導致王○死
亡之事實，應有所預見及認識，
詎竟執意為之，顯見其等應有殺
害王○之直接或
間接故意，自應論以
殺人罪。詎原判決竟就此部
分併論丙○○、甲○○及丁○○以成年人故意對兒童犯傷害致人
於死罪，殊有未洽。⑷、甲○○於
偵查中證稱：因為王○吵鬧，
丙○○就叫丁○○買米酒餵食王○，王○被餵食米酒後仍然在吵
，所以才對王○施打海洛因針劑等語。雖王○屍體經解剖驗血結
果並未驗出酒精成分，但不能排除王○屍體事後解剖驗血時，其
體內酒精已揮發殆盡，致不能驗出酒精成分。惟王○是否因酒精
與海洛因之相互協同作用而加速其死亡，應有調查之必要。原審
並未查明王○血液中未能驗出酒精成分之原因，亦未調查丙○○
、甲○○、丁○○等人有無故意藉酒精與海洛因之交互作用，以
加速王○死亡之殺人故意，遽論以成年人對於兒童犯傷害致人於
死罪，亦有可議。⑸、乙○○、甲○○雖於偵查及第一審審理中
均
自白有使王○施用甲基安非他命之犯行，但其等均試圖引導法
院認為王○生前會為緩解身體疼痛而自行施用毒品，可見其等並
無認罪之誠意，應無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑
規定之適用，原判決遽依上述規定減輕其二人之刑，要非允洽。
⑹、原審雖以甲○○於偵查中及第一審
訊問時曾自白其有如原判
決附表一編號１、３所示販賣第一、二級毒品犯行，而依毒品危
害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。惟依原判決事實欄五
所載，其毒品皆來自同案被告丙○○，其二人係屬平行之共同
正
犯關係，
而非毒品上、下游關係，應無上述減刑規定之適用，原
判決遽依上述規定減輕其刑，亦有未合。⑺、原判決並未說明甲
○○、丙○○販賣第一級毒品之犯罪情狀在客觀上究竟有何
堪予
憫恕之情形，遽依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑，要屬
不當。⑻、以強暴之方法使人施用第一級毒品者，其罪責等同於
販賣第一級毒品；故如以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品
者，其罪責顯重於販賣第一級毒品。原判決就丙○○所犯成年人
共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪部分，僅處有期
徒刑十六年，較之其所犯共同販賣第一級毒品罪部分處有期徒刑
十五年六月，顯失平衡而有悖於國民
法律感情。⑼、原判決將第
一審對於丙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴及其他非
法方法使人施用第二級毒品罪，處
無期徒刑，
褫奪公權終身」及
「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處死
刑，褫奪公權終身」之判決撤銷，改判丙○○「成年人共同對未
成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑十年」、「
成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處有期
徒刑十六年」，其量刑顯屬失當。⑽、被告等既已虐待王○導致
其遍體鱗傷，應可預見如再對其灌食毒品當有致死之高度可能，
卻仍漠視王○已出現「哭鬧」、「嘔吐」、「瘋狂吼叫」及「眼
睛上翻」等徵狀，一再對其強灌毒品，顯見其等有虐殺王○之直
接或間接故意無疑。惟原判決竟採信被告等所辯為避免王○哭鬧
而餵毒等
卸責之詞，而認定其等主觀上僅有傷害之犯意而無殺人
之故意，亦有未合云云。
丙○○上訴意旨略以：①、原判決依憑甲○○之供述，認定甲○
○於一○○年十月二十九日吸食攙有海洛因粉末之香菸後，將煙
霧含於口中，再以口對口之方式將煙霧吐於王○口中等情。但甲
○○於同年十一月三日經警方採尿送驗結果呈嗎啡陰性反應，可
見甲○○所述不實，原判決遽採甲○○之供述作為伊犯罪之證據
，自屬不當。②、乙○○、丁○○與甲○○對於一○○年十月二
十九日與伊在乙○○住處，強使王○吸食甲基安非他命之相關細
節，
彼此所述並不一致，原判決未予釐清，遽採
渠等之陳述為伊
犯罪之證據，亦有未洽。③、原判決採用法務部法醫研究所之
鑑
定報告書（該項鑑定報告認定王○死亡原因係中毒性休克），作
為伊犯罪之證據。而該所負責實施鑑定之饒○東在
自承毒物鑑定
並非其專業範圍等語，其既非毒物專業人員，則其鑑定內容自不
具備專業水準，又如何能據以鑑定王○死亡原因係毒物所造成？
原判決遽採上述鑑定報告書作為伊犯罪之證據，殊有可議。④、
伊對於本件所犯故意對兒童傷害、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，
及未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈等罪部分均已坦承自
白，原判決對於上述各罪量刑顯屬過重，有違
罪刑相當原則。⑤
、伊於一○○年三月間至同年五、六月間經常住於乙○○住處，
若伊有意販賣甲基安非他命予乙○○，自應約定在乙○○住處交
易，始合情理；然乙○○卻陳稱係在其他地點與伊交易甲基安非
他命，可見其所述與常情不符，已難採信。況其係供出毒品來源
之人，難免為求寬減刑責而為不實之陳述，原判決遽採乙○○所
述作為伊犯罪之證據，殊有未洽。⑥、丁○○於偵查中雖陳稱其
係向丙○○購買海洛因施用云云，但嗣於第一審已改稱其係託丙
○○代向他人購買海洛因等語，則伊既係代丁○○向他人購買海
洛因，而非直接販賣海洛因予丁○○，自非屬販賣毒品行為。原
判決未採納丁○○於第一審有利於伊之陳述，而論伊以販賣第一
級毒品罪，同屬可議云云。
甲○○上訴意旨略以：⑴、丙○○於警詢中之陳述為
傳聞證據，
伊於第一審及原審均已表示不同意作為證據。原判決並未說明該
項傳聞證據何以得例外取得適法
證據能力之理由，遽採為伊犯罪
之證據，自屬不當。⑵、原判決採用「行政院衛生署藥物食品檢
驗局 (七三）藥檢壹字第○三○二二一號函」及「八十一年九月
八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函」，作為不利於伊
之證據，卻未依規定於審判
期日提示上述函件，或依法宣讀或告
以要旨，使伊及選任辯護人有就上開函文
辯論之機會，其所踐行
之訴訟程序亦有未洽。⑶、本件檢察官起訴意旨就伊對王○灌食
或注射海洛因致王○中毒休克死亡之行為，係涉犯刑法第二百七
十一條第一項之殺人罪嫌。原判決就此部分
變更起訴法條，改論
伊以兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑
法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於
死罪，但並未依刑事訴訟法第九十五條規定踐行告知罪名變更之
程序，於法
顯有未合。⑷、原判決事實認定伊與丙○○共同基於
普通傷害之
犯意聯絡，對兒童王○之身體（包括臉部、手部、大
腿、臀部、手指等）為傷害犯行，但並未說明其憑以認定上述犯
罪事實之證據，殊非允洽。
乙○○上訴意旨略以：原判決認定伊與丙○○、甲○○共同以強
暴之方法使王○施用甲基安非他命，而論以毒品危害防制條例第
六條第二項之罪；惟其事實欄三內並無伊對於王○施以強暴行為
之記載，卷內亦無證據證明伊有上述犯行。而原判決雖認定伊主
觀上具有與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安
非他命之
接續犯意聯絡，而認伊應對丙○○、甲○○共同對王○
施以強暴之行為負責。惟依原判決事實欄三之記載，並未涉及以
任何強暴方式使王○施用毒品之情形，亦無證據證明伊主觀上具
有與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命
之接續犯意聯絡。況丁○○已證稱伊於案發當時都在打電腦，可
見伊並不知悉亦未參與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○
施用甲基安非他命之犯行，原判決未憑確實證據，遽認伊與丙○
○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命，而論以
上揭罪名，顯屬不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為
事實審法院之職權，倘其採證
認事並未違背
證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三
審上訴理由。１、原判決雖認定丙○○、甲○○略誘王○離開其
母潘○○後，因不耐王○吵鬧，而以竹扒子、徒手、榔頭、電線
、細管及尖嘴鉗等工具毆打王○，致王○身體多處受傷，嗣因王
○吵鬧，又分別與乙○○及丁○○共同以強暴之方法對王○餵吸
甲基安非他命、海洛因、米酒及以注射方式對王○施打海洛因，
最後使王○因施用毒品中毒休克死亡，然其等就上述各罪係分別
起意而為，且主觀上並無致王○於死之故意，而其等使王○施用
海洛因之行為在客觀上雖可預見有致王○於死之可能，但因丙○
○等人疏忽而未預見及此，故不能論以直接或間接殺人罪，因而
就丙○○、甲○○部分論以共同略誘及成年人共同故意對兒童犯
傷害罪；另對於丙○○、甲○○、丁○○共同以強暴之方法使王
○施用海洛因及共同傷害王○致死部分，分別論以毒品危害防制
條例第九條、第六條第一項之成年人對未成年人犯以強暴使人施
用第一級毒品罪，及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條
第一項前段、刑法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒
童犯傷害致人於死罪，並認此二罪之間具有
想像競合犯關係，而
從一重依成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪
處斷
。另就乙○○與丙○○、甲○○共同以強暴方法使王○施用甲基
安非他命部分，各論以毒品危害防制條例第九條、第六條第二項
之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，已於理由
內論敘說明
綦詳，核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨，徒
以臆測之詞，漫謂被告等主觀上均有殺害王○之故意，並接續使
用上述手段以達成其等殺害王○之目的云云，而為單純事實之爭
執，殊非適法之第三審上訴理由。２、原判決事實欄二內對於丙
○○與甲○○毆打王○之動機與原因（因不耐王○吵鬧），以及
如何分別以徒手、竹扒子及榔頭、電線、尖嘴鉗、細管子等工具
毆打王○之身體，致其身體何處受傷，已詳加認定記載明白（見
原判決第三頁倒數第十一行至第四頁第十行）。檢察官上訴意旨
謂原判決對於何人以何種工具毆打王○身體何處，致其身體何處
受傷，以及其等傷害王○之動機如何等項均未詳加認定記載明白
一節，要與卷內資料不合。至丙○○與甲○○毆打王○後，有無
停止王○哭鬧之效果一節，與其等此部分犯罪事實之認定並無重
要關聯。原判決縱未對此項細節加以記載，亦不影響於本件判決
之結果。檢察官上訴意旨執此無關宏旨之細節指摘原判決不當，
亦非合法之第三審上訴理由。３、原判決對於其何以不能認為丙
○○、甲○○與丁○○係基於直接或間接殺人之故意，對王○注
射海洛因針劑，因認不能就此部分論以殺人罪，已於判決理由內
剖析論敘
綦詳（見原判決第五十六頁倒數第十一行至第五十九頁
倒數第六行），核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨置原判
決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂丙○○、甲○○、丁○○主
觀上均具有殺害王○之直接或間接故意，應論以殺人罪云云，仍
非適法之第三審上訴理由。４、鑑定
證人饒○東於第一審雖證稱
：幾種毒品一起使用，或者有酒精時會有協同作用產生等語。而
甲○○於偵查中亦證稱：因為王○吵鬧，丙○○就叫丁○○買米
酒餵食王○，王○被餵食米酒後仍然在吵，所以才對王○施打海
洛因針劑等語。然原判決以王○屍體經解剖驗血結果並未發現有
酒精成分（見原判決第四十八頁第二十至二十一行），尚難證明
王○生前有被餵食米酒之情形，因而並未就其死因與其有無被餵
食米酒之關聯性加以調查，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨
猶
以原審未就王○是否因酒精與海洛因之協同作用而加速其死亡加
以調查，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。５、
毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此項減刑規定係以被告於
偵查及審判中均曾自白為其要件，
祇要被告所犯係上述罪名，而
於偵查及審判中均曾自白犯罪者，即應適用上述規定減刑，至於
被告自白之動機或原因如何？其內心是否確有悔過之意思，則非
所問。檢察官上訴意旨謂乙○○、甲○○雖於偵查及第一審自白
有使王○施用甲基安非他命犯行，但仍試圖引導法院認為王○生
前會為緩解身體疼痛而自行施用毒品，可見其等並無認罪之誠意
，認無上述減刑規定之適用而指摘原判決不當一節，依上述說明
，要屬誤會。６、原判決以甲○○於偵查中及第一審訊問時曾自
白其有如原判決附表一編號１、３所示販賣第一、二級毒品犯行
，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，經核於
法無違。又上述減刑規定之適用，與同條第一項關於被告供出毒
品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定無涉。
檢察官上訴意旨謂甲○○所施用之毒品皆來自同案被告丙○○，
其二人係屬平行之
共同正犯關係，而非毒品上、下游關係，認無
同條例第十七條第二項減刑規定之適用，而據以指摘原判決不當
，依上述說明，亦屬誤解。７、原判決就其對於丙○○、甲○○
所犯販賣第一級毒品罪何以適用刑法第五十九條規定
酌減其刑，
已說明：本院
審酌丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪之法定
本刑為死刑或無期徒刑；然販賣第一級毒品之原因不一，犯罪情
節未必相同，或有大盤毒梟或中、小盤之分，亦有吸毒者之間互
通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成之危害程度有異，而法
律對此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑者（
得併科新
台幣二千萬元以下罰金），不可謂不重，自非不可依客觀犯行及
主觀惡性加以考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第五十九條
規定酌量減輕其刑，以符合
比例原則。丙○○、甲○○各次販賣
第一級毒品犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，然其等
各次販賣所得及數量非鉅，販賣對象僅為其他共犯，其散播毒品
範圍及數量有限，犯罪情節尚非至惡。而其等因一時失慮，致罹
重典，相對於長期大量販賣毒品之大型毒梟而言，其危害顯然較
小，倘遽處以法定最低度刑，顯屬過苛，不免予人
情輕法重之感
，有違罪刑相當及比例原則，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情
狀，在客觀上均足以引起一般人之同情，爰均依刑法第五十九條
規定就渠等所犯販賣第一級毒品之各次犯行予以酌量減輕其刑等
旨綦詳（見原判決第八十頁第十七行至第八十一頁第十三行）。
檢察官上訴意旨謂原判決並未說明甲○○、丙○○販賣第一級毒
品之犯罪情狀在客觀上究竟有何堪予憫恕之情形，遽依刑法第五
十九條規定酌量減輕其刑為不當一節，要非依據卷內資料執為指
摘之適法第三審上訴理由。８、毒品危害防制條例第六條第一項
之強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期
徒刑或十年以上有期徒刑，處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，
得併科新台幣一千萬元以下罰金」；而同條例第四條第一項之販
賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者
，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。販賣第一級毒品罪，與強
迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之最高法定本刑雖均為死刑，但
其最低度法定本刑部分，則以販賣第一級毒品罪之無期徒刑較強
迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之十年以上有期徒刑為高，併科
罰金部分，亦以販賣第一級毒品罪之二千萬元為重。故比較上述
二罪之法定本刑，販賣第一級毒品罪之罪責，應較強迫或欺瞞使
人施用第一級毒品罪為重。檢察官上訴意旨謂「強迫或欺瞞使人
施用第一級毒品罪」之罪責與「販賣第一級毒品罪」相同一節，
顯失依據，則其據此謂以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品
者，其罪責顯重於販賣第一級毒品罪，並進而指摘原判決就丙○
○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪
」部分處有期徒刑十六年，較之就其所犯「共同販賣第一級毒品
罪」部分處有期徒刑十五年六月，顯失平衡而有悖國民法律感情
一節，自無可取，
難謂係合法之第三審上訴理由。９、刑罰之量
定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任
為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既
未逾
法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、
公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任
意指為違法。又毒品危害防制條例第六條第一項之強迫或欺瞞使
人施用第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上
有期徒刑，處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新台幣一
千萬元以下罰金」；而同條第二項之強迫或欺瞞使人施用第二級
毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新
台幣七百萬元以下罰金」。原判決撤銷第一審關於丙○○非法使
未成年人施用第一級、第二級毒品之判決後，改判仍論丙○○以
上述二罪名，並均依同條例第九條規定
加重其刑後，並審酌刑法
第五十七條所列各款情狀，分別就丙○○所犯「成年人共同對未
成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪」部分，處有期徒刑十六
年，就其所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級
毒品罪」部分，處有期徒刑十年，既未逾法定刑範圍（即裁量權
行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即
裁量權行使之內部界限）。檢察官上訴意旨任憑己意，漫指原判
決關於丙○○所犯上述二罪部分量刑過輕一節，殊非適法之第三
審上訴理由。１０、原判決認定丙○○、甲○○、丁○○並無以
強迫灌食海洛因之方式殺害王○之故意，而其等以強暴之方法對
於王○灌食海洛因之行為，在客觀上雖有預見王○因而中毒死亡
之可能，但其等主觀上均無此項預見，因認丙○○、甲○○、丁
○○應就其等上揭灌毒致王○死亡之行為負傷害致人於死之罪責
，而非直接或間接殺人罪責，已於理由內詳加論敘說明，核其論
斷與證據法則尚屬無違。檢察官上訴意旨仍執其不為原審所採納
之見解，主張丙○○、甲○○、丁○○在主觀上均有殺人之不確
定犯意而為單純事實之爭執，同非合法之第三審上訴理由。１１
、甲○○於第一審供稱：其於一○○年十月二十九日吸食攙有海
洛因之香菸後，將煙霧含於口中，再以口對口之方式將煙霧吐於
王○口中等語；雖其於同年十一月三日經警方採尿送驗結果呈嗎
啡陰性反應，然此顯有可能係因其僅將海洛因燃燒煙霧含於口中
，
旋即將煙霧吐於王○口中，而未吸入自己體內所致，自不能因
此遽謂甲○○前揭所述不實而全然不能採信。丙○○上訴意旨執
此指摘原判決採信甲○○前述證詞不當，顯非適法之第三審上訴
理由。１２、乙○○、丁○○、甲○○與丙○○對於一○○年十
月二十九日在乙○○住處，強使王○吸食甲基安非他命之相關細
節部分，彼此所述雖略有輕微出入，但對於乙○○、甲○○與丙
○○共同以強暴方法使王○吸食甲基安非他命之主要犯罪事實，
彼此所述大致相同，並無重大歧異，自非不得採為證據。丙○○
上訴意旨執此無關宏旨之細節問題指摘原判決採證不當，亦非合
法之第三審上訴理由。１３、丙○○與甲○○雖於第一審辯稱：
鑑定人饒○東並非毒物專家，且無法推算王○生前施用海洛因、
甲基安非他命之劑量，應無從確定王○之死因云云。惟原判決已
說明：縱鑑定人饒○東並非毒物專家，無法判斷王○生前多久施
用甲基安非他命或海洛因，惟由法務部法醫研究所毒物化學鑑定
書已可確知，王○血液經檢驗結果均含嗎啡、安非他命及甲基安
非他命成分（並無酒精、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分）。
佐以卷附法務部法醫研究所一○一年三月十五日法醫理字第0000
000000號函覆原鑑定人研判意見，及國立台灣大學醫學院之鑑定
（諮詢）案件回覆書，均認定王○因代謝之故，生前海洛因及甲
基安非他命血液濃度應該比解剖時更高，單獨使用海洛因或甲基
安非他命，皆有可能造成中毒性休克，合併使用更可能有協同作
用而加強效果，是鑑定人饒○東研判意見應符合一般邏輯與常情
之合理推論，當不得僅因無法完全確定王○施用海洛因、甲基安
非他命之劑量，即否定法務部法醫研究所及國立台灣大學醫學院
之相同結論。參以施用海洛因後，其代謝物嗎啡一般平均可檢出
之時限為二十六小時，足認王○應係遭丙○○、甲○○、丁○○
餵食海洛因後，因與之前服用甲基安非他命產生協同作用導致中
毒性休克，而於一○○年十一月一日晚上十時三十二分許前死亡
。又鑑定人饒○東前曾擔任台灣大學醫學院附設醫院病理部主任
，從事解剖經驗已有三、四十年，每年接手解剖鑑定案例約有一
千二百件，具有豐富之病理解剖及死因判斷經驗，縱其並非毒物
專家，惟其按照法務部法醫研究所毒物化學鑑定書所檢驗出王○
體內血液毒物成分及濃度，並依其豐富之病理解剖及死因判斷經
驗，鑑定認王○因代謝之故，生前之海洛因及甲基安非他命血液
濃度應該比解剖時更高，單獨使用海洛因或單獨使用甲基安非他
命，皆有可能造成中毒性休克，合併使用更可能有協同作用而加
強效果，是王○係因使用上開毒品造成中毒，並導致中毒性休克
死亡之情，符合一般邏輯與常情推論，且國立台灣大學醫學院鑑
定（諮詢）案件回覆書結果亦與其研判意見大致相符等情綦詳（
詳見原判決第五十二頁倒數第十行至第五十四頁倒數第十行）。
則原判決採用鑑定人饒○東之鑑定意見，作為本件判斷之依據，
尚難指為違法。丙○○上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧
，猶執其在原審之同一辯解，謂饒○東不具毒物專業知識，而指
摘原判決採證不當，仍非適法之第三審上訴理由。１４、原判決
對於丙○○所犯成年人共同故意對兒童犯傷害一罪（處有期徒刑
四年六月）、轉讓第一級毒品二罪（分別處有期徒刑八月及七月
）、轉讓禁藥三罪（每罪各處有期徒刑四月），及未經許可持有
具殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑三年二月）部分之量刑，並
無逾法定刑範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。丙
○○上訴意旨並未具體指明原判決就其所犯上述各罪之量刑究有
如何違法或不當之情形，泛言指摘原判決量刑過重，亦非合法之
第三審上訴理由。１５、丙○○供承其於一○○年三月間至同年
五、六月間經常住於乙○○住處等情。倘若
無訛，則伊若於上述
期間有意販賣甲基安非他命予乙○○，固以在乙○○住處交易較
為便利，然亦不能排除其等有在其他處所交易毒品之可能。故乙
○○縱陳稱曾在其他地點與丙○○交易甲基安非他命，亦不能遽
認其所述與常情不符而絕對無能採信。況原判決係認定丙○○先
以電話與乙○○聯繫交易甲基安非他命事宜後，再由甲○○將毒
品持往乙○○住處交付乙○○（見原判決附表一編號３所載），
並未認定丙○○與乙○○約定在其他地點交易甲基安非他命。丙
○○上訴意旨謂乙○○指證不符常情，而據以指摘原判決採證不
當，要非適法之第三審上訴理由。１６、原判決以丁○○於偵查
及第一審均證稱：其係向丙○○購買海洛因施用等語，核與甲○
○於偵查及第一審所述關於丙○○販賣海洛因予丁○○之情節大
致相符，因認其與甲○○之指證為可信，而採為丙○○販賣第一
級毒品犯罪之證據，已詳述其理由。至丁○○與甲○○
嗣後雖改
稱：丁○○係託丙○○代向他人購買海洛因云云。然原判決已就
甲○○前揭事後
翻異之詞何以不足採信，詳加剖析及說明（見原
判決第六十六頁倒數第二行至第六十七頁倒數第二行）。雖原判
決對於丁○○翻異之詞何以亦不足以採信，並未一併加以說明，
其理由固略欠周延，但依原判決對於甲○○嗣後翻異之詞不予採
信之理由，可見其亦不採信丁○○事後翻異之詞。是原判決上述
理由之疏略，並不影響於本件判決之結果。丙○○上訴意旨執此
無關宏旨之細節性問題指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴
理由。１７、丙○○於警詢之自白，對於甲○○而言係屬傳聞證
據，而甲○○於原審雖爭執丙○○警詢自白之證據能力；然丙○
○除於警詢時自白外，於檢察官偵查中亦為相同之自白，故除去
丙○○於警詢之自白，原判決依據丙○○於檢察官偵查中之自白
，亦應為相同事實之認定。從而，原判決雖未說明丙○○於警詢
之陳述何以得例外取得適法證據能力之理由，其理由之說明雖稍
欠完備，但亦不影響於本件判決之結果。甲○○上訴意旨執此無
關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上
訴理由。１８、原判決引用「行政院衛生署藥物食品檢驗局（七
三）藥檢壹字第○三○二二一號函」及「八十一年九月八日（八
一）藥檢壹字第八一一四八八五號函」等資料，旨在闡述「海洛
因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外
」、「尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、
採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關」等毒物生理學知
識而已，並非用以作為本件被告等犯罪事實之證據。縱原審於
審
判期日未將上述二件函文一併提示，或依法宣讀或告以要旨，其
所踐行之訴訟程序固略有瑕疵，但顯然不影響於本件犯罪事實之
認定與判決之結果，應屬訴訟上之無害瑕疵，依刑事訴訟法第三
百八十條規定，自不得作為合法之第三審上訴理由。１９、本件
檢察官就丙○○、甲○○、丁○○共同對王○灌食海洛因致王○
中毒死亡部分之犯行，認係涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺
人罪嫌。惟原判決就此部分變更起訴法條，改論以兒童及少年福
利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條
第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，雖未於
準備
程序期日或審判期日踐行告知罪名變更程序。惟原判決已說明：
刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌
疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
此立法目的，係在使被告得以充分行使其
防禦權，避免突襲裁判
，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於調查
或審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實對被告加以調查訊
問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異，對
被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上縱未告知變更之罪名，
但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑
事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理
由。原審已就丙○○、甲○○、丁○○此部分事實為調查，並於
審判期日提示卷內相關卷證資料，復予丙○○、甲○○、丁○○
及其等之辯護人表示意見。況原審變更後之罪名及刑度尚輕於檢
察官起訴之罪名及刑度，對丙○○、甲○○、丁○○並無不利，
縱原審未踐行告知丙○○、甲○○、丁○○涉犯之上揭罪名及法
條之義務，然對於其三人防禦權之行使並無影響等情綦詳（見原
判決第七十七頁倒數第三行至第七十八頁倒數第五行），核其論
斷，於法尚屬無違。甲○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧
，仍執上述不影響於判決結果之訴訟
程序瑕疵指摘原判決不當，
尤非適法之第三審上訴理由。２０、原判決對於其憑何認定甲○
○與丙○○共同對兒童王○之身體（包括臉部、手部、大腿、臀
部、手指等處）為傷害犯行，已於理由內詳敘其所憑證據及認定
之理由（見原判決第二十二頁第三行至第二十九頁第七行），並
無不憑證據認定此部分犯罪事實之情形。甲○○上訴意旨謂原判
決未說明其憑以認定其與丙○○共同傷害王○身體之證據云云，
而指摘原判決不當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之
適法第三審上訴理由。２１、乙○○於原審雖否認參與以強暴之
方法使王○施用甲基安非他命之犯行，辯稱：其主觀上並無與丙
○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之接續
犯意聯絡，亦未參與實行丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王
○施用甲基安非他命之行為云云。然原判決綜合甲○○、丁○○
及乙○○之供證意旨，並
參酌法務部法醫研究所鑑定報告書、毒
物化學鑑定書，以及扣案如原判決附表三編號１所示咖啡色玻璃
瓶吸食器等證據資料，本於推理作用認定乙○○在主觀上確具有
與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之
犯意聯絡，並參與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用
甲基安非他命犯行，已詳敘其憑據。對於乙○○前揭所辯各語何
以不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第三十頁第
三行至第四十頁第五行）。乙○○上訴意旨，猶執其不為原審所
採信之同一辯解，漫為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至檢
察官及被告等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決
有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使
，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就被
告等有無本件犯罪行為之單純事實，暨不影響於判決結果之枝節
問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形
不相適合。揆之
首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應
併予駁回。
貳、丁○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於
原審法院，已逾上述期間，而於第三
審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決
駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。本件上訴人即被告丁○○因違反毒品危害防制條例
案件，不服原審判決，於一○二年二月七日提起上訴，並未敘述
理由，
迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其
上訴自非合法，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
Ｖ