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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七四四號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭敦謙 選任辯護人　陳哲宏律師 　　　　　　羅淑瑋律師 　　　　　　鄭勵堅律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華 民國九十九年七月二十一日第二審判決（九十九年度金上訴字第 二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第 一七七○二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄭敦謙係設於台北市○○○路 ○段○○號二樓弘鼎創業投資股份有限公司（下稱弘鼎公司）及 宏誠創業投資股份有限公司（下稱宏誠公司）董事及總經理，負 責評估弘鼎公司及宏誠公司各項投資案，許怡雯（另經檢察官為 不起訴處分確定）則係聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司） 投資管理經理，負責聯電公司投資交易執行、投資後管理等事宜 。被告於民國九十五年四月十九日，基於職業關係獲悉在中華民 國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）買賣股票之新普科技股份 有限公司（下稱新普公司，股票編號：6121）將辦理國內現金增 資發行新股案，且弘鼎公司將參與投資（嗣經蒞庭公訴檢察官補 充為新普公司將以增資方式引進策略性投資人，且弘鼎公司將參 與投資）之涉及新普公司財務對其股票價格有重大影響之消息， 詎被告竟基於概括犯意，連續於前述影響股價之重大消息公開前 之九十五年四月二十四日至同年月二十八日期間內，指示不知情 之許怡雯利用弘鼎公司、宏誠公司在宏遠證券公司信義分公司（ 下稱宏遠證券公司）所開立之證券帳戶，向該證券公司不知情營 業員陳章能等人下單買進新普公司股票，計弘鼎公司買進三百千 股，金額新台幣（下同）二千五百五十八萬四百元，宏誠公司買 進一千零九十千股，金額九千二百八十六萬六千九百元。其後新 普公司於九十五年五月二日下午九時三十二分在公開資訊觀測站 揭露私募發行普通股一千二百五十萬股、總金額七億一千六百三 十七萬五千元、應募人弘鼎公司、應募股數五百萬股，餘洽特定 人之重大訊息後，新普公司股價由九十五年五月二日之八九‧六 元攀升至九十五年五月十五日之一一○‧五元，漲幅達二三‧三 三％，九十五年五月三十日收盤價格一○三元。嗣弘鼎公司及宏 誠公司分別於九十五年六月一日至八日間，全數賣出所持有之新 普公司股票，獲利共計約一千六百十二萬八千元，因認被告所為 係違反證券交易法第一百五十七條之一第一項、第一百七十一條 第一項第一款、第一百七十九條之內線交易罪嫌等情。惟經審理 結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判 決，駁回第一審檢察官之上訴，固非無見。 惟查：（一）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定 ，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內對其不利 之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述 其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決雖認定「新 普公司於九十五年五月二日二十一時三十二分二十五秒於公開資 訊觀測站所發布該公司董事會決議私募發行普通股之相關事宜： 資金來源弘鼎公司應募 500萬股，餘恰特定人之訊息」應屬證券 交易法第一百五十七條之一第一項、第四項所稱之「重大影響其 股票價格之消息」，但以該重大訊息之成立日應為董事會決議私 募有價證券之日，即九十五年五月二日，即或參考嗣後九十五年 五月三十日發布之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大 消息範圍及其公開方式管理辦法」（下稱「重大消息管理辦法」 ）立法精神及該辦法第四條規定「前 2條所定消息之成立時點， 為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過 戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期 在前者為準。」惟依新普公司宋福祥於第一審之證述，可知新普 公司之私募案係遲至九十五年四月二十七日或二十八日內部會議 才討論確定。再依證人彭穎慧證言，可知遲至九十五年四月二十 六日，新普公司仍透過彭穎慧安排與宏達電集團所屬之威盛創投 公司接觸，希望說服威盛創投公司參與其增資，亦即至少至九十 五年四月二十六日，新普公司仍未決定將由弘鼎公司參與其本次 增資案，衡諸上揭「重大消息管理辦法」第四條之規定，本件重 大消息之成立時點即或以協議日為其基準日，但遲至九十五年四 月二十六日新普公司與弘鼎公司仍未達成由弘鼎公司參與增資之 協議，遑論就投資方式與金額有所協議，亦即該重大消息遲至九 十五年四月二十六日仍未成立。再依證人戴家偉、丁惠敏於第一 審證言，可佐證被告於九十五年四月十九日與新普公司會談時， 新普公司仍未確定以私募為其籌資方式，並且確定將邀請弘鼎公 司參與其增資案。而至九十五年四月二十四日，新普公司對於是 否採用私募方式增資，並未定案。據以認定本件尚無證據證明被 告係因知悉上開重大消息，而指示許怡雯下單買進新普公司股票 。然被告於偵查中已坦承本件私募案於九十五年五月二日當天下 午三時至六時間與新普公司簽約等語（九十六年度偵字第二七二 九號偵查卷第一○八頁），顯見該簽約雙方就私募股數、金額、 價格計算、持股期間、契約具體內容等均已事先協商、確認，否 則被告如何於董事會決議後即時簽約？依新普公司董事長宋福祥 於偵查中證稱：（檢察官問：何時確定以私募方式進行？）四月 十九日就偏向用私募的方式；（檢察官問：當時有無預定金額？ ）大約抓一個數字，一萬二千五百張；（聯電的代表）四月二十 日（按應係同月十九日之誤）有再來，談的比較具體，說偏向以 私募方式來進行，股數約有提到等語（九十六年度偵字第二七二 九號偵查卷第四七至四八頁），則指同年四月十九日被告與新普 公司第三次會談時，已提及增資方式偏向以私募方式進行。再依 證人即新普公司財務長丁惠敏於偵查中證稱：（檢察官問：何時 確定以私募方式進行？）大約是九十五年三月份左右；（檢察官 問：何時提到價格、折數？）應該是第三次（四月十九日），這 一次講增資的金額大小，方式應該有提到要以私募的方式來進行 ，還有談折價的範圍；弘鼎是代表聯電；（檢察官問：何時跟聯 電確定？）是打電話確定，是二十七日確定，但之前有一些基本 籌備合約動作在走；（檢察官問：十九日至二十七日之間，跟聯 電做了什麼動作？）合約，且討論要趕上股東會納入議題，就要 董事會通過，就要七天前發董事會通知；合約的草本是聯電那邊 擬的。……中間來回修改，最後版本敲定時間應該是二十七、二 十八日左右；（檢察官問：為何不是經過董事會通過後才去擬約 ？）因為董事會通過後，就要馬上簽約，所以時間太趕會出不來 。（檢察官問：若按你所說，聯電是早就準備好，等你們公司同 意？）應該是，因為他們表達意願一直是正面的，要參與這項投 資等語（九十六年度偵字第二七二九號偵查卷第三四至三七頁） 。證人戴家偉於偵查中則證稱：第三次是聯電回去評估後覺得有 興趣，透過我們轉達給新普，所以安排第三次見面，該次有提到 ＥＣＢ或私募，聯電方面都可以接受，只要有辦法讓他們投資都 可以等語（九十六年度偵字第二七二九號偵查卷第一二○至一二 一頁）；負責安排被告與新普公司見面之彭穎慧於偵查中證稱： 三月二十日第二次見面，宋福祥有提到為什麼找策略性的投資伙 伴，是為了股權集中、業務合作機會、長期持有。私募一開始是 新普想的；鄭敦謙跟陳淵暉都有表示希望有機會可以投資；第三 次見面，聯電希望能說服新普選他們，順便談到方式，新普則是 要確認聯電真的有興趣；（檢察官問：照你所說，雙方是否有提 到應該是採私募來進行，否則為何會討論到折價？）是。因為照 新普的想法，採私募會比較省錢、省時，股票可以鎖三年，達到 股權集中目的等語（九十六年度偵字第二七二九號偵查卷第一二 四至一二六頁）。如果證人等所述無訛，是否指被告與新普公司 於九十五年四月十九日第三次會談時，應已提及增資採取私募方 式，被告亦表示明確參與意願。且會議後，雙方並討論要趕上股 東會納入議題，要董事會通過，就要七天前發董事會通知；被告 代表之公司亦即草擬及提出契約草案，往返修改中？倘雙方尚無 任何協議，何以能進行上開程序？再依卷附證人陳建良於九十五 年四月二十四日下午三時五十八分致新普公司董監事參加該公司 九十五年度第三次董事會之電子郵件暨附件九十五年五月二日下 午二時之董事會議事錄（草稿）乙份其中議案第三案內容摘要記 載「（一）為充實營運資金並加強財務結構，並引進策略性投資 伙伴，以增加合作帶來之綜效，擬於九十五年度以私募方式辦理 現金增資。（二）⒈……私募股數：1 千50萬股。……⒊私募總 金額：預計8 億元。⒋私募價格：依『公開發行公司辦理私募有 價證券應注意事項』之規定，私募之參考價格（係指九十五年度 除權息之後普通股股票價格）以定價基準日前一、三及五個營業 日擇一計算之普通股收盤價簡單算術平均數扣除無償配股權，並 加回減資反除權後之平均股價之85％～95％為限。⒌本次私募發 行新股之權利義務：……三年內原則上不得自由轉讓，……。」 新普公司上開董事會議事錄（草稿）顯已詳明記載增資方式（私 募）、私募股數、價格（既其計算方式）、權利義務等事項。苟 新普公司迄當日就增資方式仍未確定，該通知並隨意記載提案內 容，是否影響通知之合法性？此與丁惠敏所述「要趕上股東會納 入議題，就要董事會通過，就要七天前發董事會通知」是否符合 ？凡此俱與原判決之認定互相齟齬。原判決就此不利被告之事項 未予敘明不採之理由，遽為判決，已有判決理由不備之違法。又 上開證人等於偵查、第一審所述未盡相同，綜合全案卷證，究以 何者為可採？否則如何據為被告有利之論斷？原審未予調查、釐 清，並敘明此部分證據之取捨即遽為判決，併有應於審判期日調 查之證據未予調查之違背法令。（二）、原判決雖以「99年6 月 2日公布之證券交易法第157條之1第1項規定：『下列各款之人， 實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消 息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市 或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券 ，自行或以他人名義買入或賣出……』，與被告行為時之證券交 易法第157 條之1第1項規定相較，增加『以他人名義』買賣亦為 內線交易處罰之範圍，顯見舊法之規定並不包括他人股票買賣在 內，基於罪刑法定原則之要求，被告行為時之證券交易法第 157 條之1 處罰之客體，應僅限於買賣標的物為該條各款所列之人所 有之股票。本件並無證據證明被告個人有買入新普公司股票之行 為，許怡雯所下單買入者，復為弘鼎創投公司、宏誠創投公司所 有之新普公司股票……被告尚無由成立證券交易法第157條之1、 第171條第1 項、第179條之內線交易罪責。」（第一六頁）然證 券交易法第一百五十七條之一第一項於九十九年六月二日修正前 之規定，並未明文規定買入或賣出股票應以被告自己名義為之， 或股票應屬被告所有為必要。該條於九十九年六月二日修正，依 行政院函送立法院部分條文修正草案對照表暨總說明，該修正係 因「衡酌目前行為人交易模式多不以自己名義買賣，實務上認定 亦包含以他人名義買賣之行為，爰修正第一項規定，以求周延及 明確。」（立法院第七屆第一會期第十三次會議議案關係文書， 立法院公報第九七卷第七五期第一一一、一一二頁）顯見該條九 十九年六月二日之修正，並非增加「以他人名義買賣」為處罰範 圍，而係將原本已包含於舊法規範範圍之「以他人名義買賣」行 為予以明文化，使規定更「周延及明確」。原判決遽謂「本件並 無證據證明被告個人有買入新普公司股票之行為……尚無由成立 證券交易法……第171條第1 項、第179條之內線交易罪責」，自 有可議。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權 調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又被告行為後，證 券交易法第一百五十七條之一規定於九十九年六月二日修正公布 ，案經發回，宜予注意。復因本件係在刑事妥速審判法第九條施 行前已繫屬於本院之案件，依同法第十條規定仍適用刑事訴訟法 第三編第三章之規定，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 沈 揚 仁 法官 林 恆 吉 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十五 日 G