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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七六九號 上　訴　人　賴泓佑 選任辯護人　黃正彥律師 　　　　　　黃雅萍律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國一０二年四月十六日第二審判決（一０一年度上 訴字第一０九三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一 年度偵字第一九三０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人賴泓佑基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於原判決附表（下稱附表）一編號1至6所示之時、地 ，以附表一所載之方法及價格分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予郭汀祐三次、葉明輝、帕拉朋、呂京翰各一次等犯行 至為明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共六 罪，各處有期徒刑七年四月、七年四月、七年四月、七年五 月、七年五月、七年四月，並為相關從刑之宣告，就主刑部 分定應執行有期徒刑八年四月，駁回上訴人在第二審之上訴 。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由，對於上訴人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。 二、上訴意旨略以：㈠、上訴人於警詢時係受警方誘導，警詢所 為陳述，應無證據能力。且上訴人因線民身分為保護自己人 身安全，當時不敢在看守所之開放之中央台說明與證人通聯 之目的，原審未審酌上情，顯有不當。又上訴人已供出毒品 來源為林金鋒，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第 一項之規定予以減刑，有調查職責未盡、判決適用法則不當 及理由不備之違法。㈡、證人郭汀祐之警詢陳述為被告以外 之人於審判外之陳述，並無證據能力，郭汀祐於偵查及審判 中已證稱上訴人未販賣毒品予伊，原審不予採信，自有判決 不適用法則之違法。又並無證據證明附表一編號2、3所稱新 台幣（下同）五百元作為交付毒品之對價，原審未予詳查， 亦有判決不適用法則之違法。㈢、上訴人確與附表一編號 4 所示之葉明輝並不認識，警方製作筆錄時並未提示證人相片 ，且迄於原審始播放通話錄音，警詢筆錄係受警方之不當誘 導，上訴人復已供出與葉明輝通話者為張豈泉，原審未予傳 訊，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、證人帕拉朋之 警詢陳述為傳聞證據，未經上訴人詰問，應無證據能力。上 訴人不認識附表一編號5 之帕拉朋，警方製作筆錄時，未提 示照片及通聯錄音供上訴人辨識，顯有不當，且該監聽譯文 亦不能證明上訴人有販賣毒品之事實，原判決認上訴人有販 賣第二級毒品予帕拉朋，有判決適用法則不當之違法。㈤、 上訴人只是請呂京翰開通伊之前賣給上訴人之電話卡，並未 以交付毒品賺取電話卡之利益，此由預付卡之申辦與開通日 期可獲證明。呂京翰於第一審審理中否認上訴人有販賣毒品 之事實，審判長隔離訊問後未再給予上訴人對其詰問之機會 。上訴人請求再次傳訊呂京翰，原審不為，遽認上訴人有附 表一編號6 部分所示販賣毒品之犯行，有調查職責未盡之違 法。 三、惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明 力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以 判斷之心證理由，即不容任意指為違法。本件原審認定上訴 人有附表所載販賣第二級毒品之犯行係以：⑴上訴人於警詢 及檢察官偵查中供稱：其使用之行動電話係證人郭汀祐所提 供，伊叫證人郭汀祐開車載伊去找朋友，一天工資五百元… …，證人郭汀祐說不要現金要拿甲基安非他命回去跟他太太 分享；伊於民國一００年十二月間有拿二次甲基安非他命給 郭汀祐等語（見警卷第一至五頁、第一審聲羈卷第七頁）、 證人郭汀祐於警詢時證稱：上訴人販賣毒品給伊，拜託伊用 自用小客車載他，一天工資五百元，油錢二百元，有工資的 共載二、三天，二、三次沒有工資，沒工資的，上訴人拿價 值五百元的甲基安非他命給伊施用，另伊曾拿行動電話ＳＩ Ｍ卡一張向上訴人換取七百元，伊留二百元當零用錢，上訴 人拿五百元的甲基安非他命給伊使用等語（見警卷第六至十 頁），其所證以行動電話ＳＩＭ卡或工資換取毒品之交易方 式非當事人以外之人所得窺知，而毒品成本需費不貲，極具 風險，上訴人與證人郭汀祐並無特別深厚或親密之交情，當 無無償轉讓毒品之理。證人蔡佩璇（證人郭汀祐之妻）證稱 ：伊為挽救家庭才去警局製作檢舉筆錄，檢舉其夫郭汀祐於 一００年十一、十二月間施用毒品等語（見第一審卷㈠第一 三九至一五０頁）等證據，憑以認定上訴人交付之甲基安非 他命為證人郭汀祐交付行動電話門號卡、開車搭載上訴人外 出之對價，上訴人主觀上有從交付毒品中賺取ＳＩＭ卡及乘 車利益之意圖。⑵上訴人於警詢中自承：一００年十二月十 八日十一時五十八分許，撥打證人葉明輝所使用之行動電話 ，內容談及「一．五」是證人葉明輝要向伊購買一千五百元 之甲基安非他命，那天剛好上游在伊旁邊，伊就打電話給葉 明輝問他是否需要，那次交易有完成，是賣一千五百元之甲 基安非他命等語（見警卷第四頁）、證人葉明輝於第一審證 稱：伊與上訴人認識後，上訴人留行動電話門號給伊，伊後 來跟上訴人聯絡，對話內容如警卷監聽譯文，所稱「一．五 」，就是要買一千五百元的甲基安非他命，當天晚上有拿到 甲基安非他命，也有交付一千五百元等語（見第一審卷㈡第 六十二至六十七頁），及卷附通訊監聽譯文（見警卷第四十 頁）。⑶上訴人於警詢另供稱：附表一編號5 所示之時地、 毒品種類、價格均正確，但因帕拉朋翌月五日才能領到錢， 故還沒把錢給伊等語（見警卷第四頁）、證人帕拉朋於警詢 中證稱：伊跟上訴人購買毒品，警方監察其行動電話門號譯 文上所記載時間，伊在所任職的億誠企業股份有限公司（下 稱億誠公司）員工宿舍大門外，購買一千元之第二級毒品甲 基安非他命，電話中「一千元」是交易代價，「拿東西」就 是毒品……，監聽譯文為實在、三小包一千元等語（見警卷 第二十五至二十九頁），並經其依照片指認上訴人在卷（見 警卷第三十五、三十七頁），及卷附監聽譯文（見警卷第四 十一頁），並敍明：證人帕拉朋由泰國遠至台灣工作，與上 訴人應無宿怨，當無設詞攀誣之理，其證述可採。⑷上訴人 於警詢坦承：一００年十二月二十四日十時四十六分許，證 人呂京翰跟伊聯絡，伊原叫呂京翰去辦電話卡給伊，當時證 人呂京翰打電話跟伊說要「五百元」甲基安非他命，伊就跟 證人呂京翰講拿電話卡給伊，伊就拿五百元甲基安非他命給 證人呂京翰，當時葉治緯也在場等語（見警卷第三至四頁） 、證人呂京翰於偵查中證稱：監聽譯文是伊向上訴人購買價 值五百元之甲基安非他命之對話等語（見偵卷第三十八頁） ，於第一審證稱：伊於偵查中所述實在，伊是拿價值五百元 之電話卡跟上訴人抵帳，是先拿毒品，再給電話卡抵帳等語 （見第一審卷㈡第四十、四十二頁）、上訴人於第一審供承 ：上開監聽譯文是其與證人呂京翰的對話（見第一審卷㈠第 三十三、三十四頁、原審卷第一三二頁）、上訴人與證人呂 京翰間監聽譯文記載：證人呂京翰詢問「有嗎」？上訴人回 稱「我這，嗯，你講」，證人呂京翰又稱「五百好嘛」、上 訴人稱「好好好、你來再說」，而隨後則是證人呂京翰抵達 上訴人住處樓下，與一般毒品交易先行詢問毒販有無毒品交 易、交易之金額，旋即告知交易地點前往交易並無二致。證 人葉治緯證稱：伊知道證人呂京翰有在施用毒品，當日證人 呂京翰有借伊之行動電話使用，伊知道證人呂京翰是要打給 上訴人，伊在旁邊聽見證人呂京翰跟電話交談對象有講五百 元什麼的，隨後伊陪證人呂京翰去嘉義市○區○○街○○○ 號七樓之一，伊在樓下等候等語（見第一審卷㈠第一三一、 一三二頁背面、一三三頁背面、一三五頁背面）等證據資料 ，為其論斷之依據，其說明與審認俱與卷內證據資料相符， 論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容上訴人任意指摘 為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決於證據 能力欄內已敍明：⑴上訴人及其辯護人於第一審，及其辯護 人於原審表示上訴人在警詢時之供述係出於任意性而為供述 （見第一審卷㈠第三十二、三十三頁、原審卷第六十四頁） ，上訴人並供稱：伊係在看守所中央台接受警方詢問，是開 放空間，旁邊會有很多戒護人員經過等語（見第一審卷㈠第 三十二頁），證人陳精男（即警員）證稱：伊等絕無對上訴 人有何刑求、強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法為詢 問，也沒有跟上訴人有何交換條件，上訴人亦無叫伊幫忙聯 絡他人來辦理交保，警詢地點如卷附上訴人警詢錄影畫面擷 取照片所示，是看守所的中央台等語（見第一審卷㈠第四十 一、四十二頁、卷㈡第四十三至五十二頁、偵查卷第四十五 至四十七頁）、證人周朋誼（即警員）亦為大致相同之證述 （見第一審卷㈡第五十二至六十二頁、偵查卷第四十五至四 十七頁），參以卷附上訴人上開警詢錄影畫面擷取照片確為 看守所之開放空間，靠近門口有許多戒護人員進進出出，員 警應無可能對上訴人施以刑求、強暴或以其他不正方式為詢 問，上訴人另涉偽造文書案件經台灣嘉義地方法院於一０一 年二月二日裁定准以一萬元交保，上訴人之親友於同年月八 日辦妥交保手續，有前開裁定及具保責付辦理程序單附卷足 參（見原審卷第一０一至一０六頁），上訴人經諭知交保裁 定後，隨時得以辦理交保，無需再透過警方撥打電話，縱警 方幫忙撥打電話，亦不至影響其警詢自白任意性等情，憑以 認定上訴人在警詢中之陳述具有任意性；⑵證人郭汀祐於警 詢時證稱伊交付行動電話ＳＩＭ卡或多次驅車搭載上訴人訪 友而自上訴人處取得毒品，於審判中則否認上情。然本案係 因證人郭汀祐之妻即證人蔡佩璇向警方舉報，因而對證人郭 汀祐、上訴人所持用之行動電話實施通訊監察，業據證人周 朋誼、陳精男（即警員）證述明確，而證人郭汀祐係配合警 方到案說明，並在嘉義縣警察局布袋分局偵查隊辦公室之開 放空間製作筆錄，全程皆依證人郭汀祐之陳述內容據實記載 ，並無利誘或其他不正方法為詢問等情，亦經證人陳精男結 證無訛（見第一審卷㈡第四十七頁），雖證人郭汀祐於第一 審證稱：當時係警方說一句，要伊跟著覆述一句，其間還要 伊到外面溝通云云。然其於警詢就取得毒品對價之方式係以 行動電話門號卡抵付，及以工資或油錢抵帳，倘如證人郭汀 祐所稱：係警方說一句，要伊跟著覆述一句，則其證詞當全 然一致，應無前述拐彎抹角之情形，況上訴人在數日後在警 詢之供述與證人郭汀祐以行動電話門號卡抵償毒品價金，及 證人郭汀祐以毒品代替工資等情節，互核相符，而前揭以行 動電話卡或工資換取毒品之交易內容，應非當事人以外之人 所易窺知，警方亦無自編如此曲折之情節，再徵之其於審判 中就警詢當日是否飲酒、是否係除夕當天或大年初一等節所 證亦相互矛盾，而其於偵查中復已翻異前詞等情，憑以認定 證人郭汀祐於警詢供述內容係出於自由意志，具有較可信之 特別情況，並為證明上訴人販賣第二級毒品予證人郭汀祐犯 行之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，憑以 認定證人郭汀祐於警詢時之證述有證據能力。其說明與認定 ，於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，殊非適法 之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項 規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」其立法理由乃係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供 其毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品 泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正 犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒 品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或 調查，並因而查獲而言。卷內並無上訴人供出毒品係來自林 金鋒且因而查獲之相關事證，原審未依上開規定減免其刑， 於法並無不合，上訴意旨未依卷內資料執以指摘，殊非第三 審上訴之合法理由。㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性 ，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足 當之。若所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。 原審依上訴人上開於警詢中之自白、證人葉明輝之證述及通 訊監察譯文，認上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予葉明 輝之犯行已經明確，而未再傳喚綽號「香腸」之張豈泉，核 屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容上訴人任意指 摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、詰問權係指 訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供 述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實 存在與否之證據資格，在性質上並不相同。原判決於理由內 已說明：證人帕拉朋係泰國籍人士經向內政部入出國及移民 署、引進仲介證人帕拉朋工作之邦達國際人力股份有限公司 （下稱邦達公司）、雇主億誠公司等查詢結果，其業已離開 我國國境，滯留國外，且所在不明，有法務部外勞動態資訊 連結作業、外籍勞工資料卡、外國人終止聘僱通知書、嘉義 縣政府驗證雇主及第二類外國人終止聘僱關係證明書、旅客 搭機證明、內政部入出國及移民署函覆及證人帕拉朋入出國 日期紀錄、外籍勞工專用居留案件申請表、證人帕拉朋護照 影本在卷可憑，證人帕拉朋接受警方詢問時，有翻譯人員胡 香芬在場（見警卷第二十五至二十九頁），而胡香芬係邦達 公司所指派陪同應詢，而非警方人員或警方所選任，則證人 帕拉朋於警詢之證述及指認應係出於自由之意思而為之，是 其於警詢之證述具有可信之特別情況，復為證明上訴人被訴 販賣第二級毒品予證人帕拉朋犯行之存否所必要，憑以認定 證人帕拉朋於警詢時之證述具有證據能力。其說明於法並無 不合，至警方於詢問時是否提示證人照片或播放其等間之通 訊監察錄音予上訴人目睹或聽聞，亦與證據能力有無之認定 無關，執以指摘，亦非適法。㈥、原判決於理由內說明：證 人呂京翰於第一審證述稱伊是先拿到毒品，後來再用電話卡 抵帳等語（見第一審卷㈡第四十二頁背面），參以上訴人與 證人呂京翰於一００年十二月二十四日上午十時四十六分至 同日上午十一時十八分止四次通話內容為：「A：喂！B：… …（音似：賴ㄚ）喔！A：嗯！B：啊你現在在哪裡？ A：我 現在在家。B：啊００有嗎？A：我這，嗯，你講。 B：伊勒 ，500好嘛？A：好好好，等一下喔！B：啊啊！A：好啦，你 過來再說。B：喔好（第一通）；A：喂！哏！ B：……（音 似：賴ㄚ），樓下。A：好（第二通）；A：喂，我要下去了 。B：……（音似：賴ㄚ），喔好（第三通）；A：二樓，我 跟你講。 B：啊，喔好！（第四通）」；而其等於同日十二 時四十分十八秒即第五次通話內容為：「A：喂！B：阿兄喔 ，伊講要去直營門市用ㄋㄟ，直營門市○○○○路，對呴？ A：哪有啦，在民族路啦！B：民族路嗎？伊講……A ：民族 路跟民生路啦，林森路！ B：伊講民生北路全國電子旁邊喔 ？A：金財神旁邊啦！B：金財神在哪啊？ A：呴！民生路跟 那個……，金財神大樓你知道嗎？ B：我不知道耶。你講金 財神是在興農路那裡喔？A：民生路跟民族路路口啦！B：民 生路跟民族路路口喔？A：ㄏㄟˋ啦！B：啊民生路在哪裡啊 ？A：蛤啊？B：民生路在哪裡？A：民生北路。B：民生北路 ？A：前幾天我帶你去的地方，你知道嗎？B：啊！ A：戲院 你知道嗎？從前那個違樓戲院你知道嗎？ B：啊我用一用不 就再跑回來這裡？A：ㄏㄚˋ，啊不然勒！B：喔！好好好。 A：不然你說打電話去就可以了。B：我哪知，我現在來這裡 ，他又叫我去那裡啊。A：唔啊，你去啊！B：好好好。 A： 順便等一下你來這裡，先回來找我。B：先回去找你喔？A： 嗯！ B：好好」等語，上訴人自承第五通電話是呂京翰找伊 之後，伊叫他去處理電話卡的事情，他找不到地點又打電話 給伊，他是要去遠傳電信的門市，後來他去門市之後他就沒 有回來找伊，就把這張卡丟在賴美伶的通訊行中，後來是自 己去拿的，因為他打電話給說他已經辦好了，放在賴美伶那 裡等語（見原審上訴卷第一三四頁背面），核與該次監聽譯 文內容大致相符，並有函調證人呂京翰向遠傳電信股份有限 公司申請易付卡之相關申請資料可按（見原審卷第七十四至 八十二頁），憑以認定證人呂京翰應於第四次通話後即取得 毒品，因故未支付價金，復與上訴人約定以申請易付卡抵償 之方式支付，故有上開第五次通話詢問如何前往通訊行之對 話，又依前開函查之資料顯示易付卡之開通日期為一００年 十二月二十九日，而上訴人亦不否認已取得該易付卡，雙方 已各自取得毒品及購買毒品對價之易付卡，復敍明：證人呂 京翰於第一審經檢察官及法官告知具結之義務後已據實以告 等情（見原判決第十五頁理由２部分及第二十四頁理由３部 分），因認上訴人販賣毒品予證人呂京翰之犯行已臻明確， 而第一審法院於上訴人選任辯護人詰問證人呂京翰後，已告 知上訴人證人呂京翰證述之要旨，並詢以有無其他意見，上 訴人僅表示不知如何回答，有審判筆錄可按（見第一審卷㈡ 第四十二頁背面），嗣上訴人及其辯護人於原審法院復又明 示無再傳喚證人呂京翰之必要（見原審卷第一八０頁背面） ，則原審不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據 職權之適法行使，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情 形。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判 決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 張 惠 立 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日 V