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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七八四號 上　訴　人　鍾瑞彬 選任辯護人　王森榮律師 　　　　　　賴柏宏律師 　　　　　　鄭婷瑄律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○二年三月二十七日第二審判決（一○二年度侵上訴字第 一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第 八八六九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人劉○蘭並未 親自見聞本件案發經過，其關於甲女（代號 0000-000000，真實 姓名、年籍詳卷）告知伊如何遭上訴人撫摸胸部等陳述，係聽聞 自甲女；另甲女事後就診時病歷上之記載，亦係源於甲女單方之 主訴，均不足作為甲女所為指訴之補強證據。又甲女關於在自用 小客車副駕駛座休息時，副駕駛座旁車窗降下之幅度究竟約為三 分之一或一半，及其僅將座椅往後傾斜，而未大幅度後移甚或躺 平等陳述，或前後不一，或不合常情。且甲女已將副駕駛座往後 傾斜，兼以副駕駛座車窗降下約三分之一之空隙，而車輛鑰匙已 遭劉○蘭取走，無法降下車窗之情況下，上訴人如何得以將手伸 進車內撫摸甲女胸部？足徵甲女之指訴顯有瑕疵。原審採為論罪 依據，自非適法。㈡、依甲女所述上開情形，上訴人如何能將手 伸入車內揉捏其左胸部？另一般自用小客車副駕駛座之乘客，往 往因角度限制，不易經由後照鏡看到車後景物，則甲女指稱其由 右後照鏡發現上訴人站在後車門處乙節，亦有悖於經驗法則。原 審遽予採信，論上訴人以乘機猥褻罪，有適用法則不當及判決理 由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人第二次對甲女乘機猥褻部 分，因遭甲女揮開而未遂，則該部分屬不罰的未遂行為，自無與 上訴人第一次對甲女乘機猥褻犯行合併評價，原判決遽將上訴人 兩次舉動合併審視，論以接續犯一罪，適用法則自有不當等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人於民國一○一年二月二十日中午十二時許，與邱 ○洋、宋○城、劉○、劉○蘭、甲女等人，至高雄市美濃區○○ ○山產客家菜餐廳聚餐。席間甲女因飲酒後身體不適，而由劉○ 蘭陪同離席，至停放該餐廳附近（如原判決附圖所示）劉○之自 用小客車上副駕駛座休息，劉○蘭將該車副駕駛座窗戶半開並鎖 門後，即回餐廳用餐。詎上訴人於當日下午三時許，獨自離席走 至上開車輛副駕駛座外，竟利用甲女睡著不知抗拒之機會，基於 乘機猥褻之犯意，將手伸入車內，揉捏甲女之左胸部，甲女雖已 驚醒並移動手臂，但因害怕仍繼續裝睡，上訴人見狀擔心甲女驚 醒，乃退至該車右後方附近，甲女雖經由該車右照後鏡發現上訴 人，惟未敢有任何行動，僅將原蓋於腳上之外套蓋至上半身。約 二、三分鐘後，上訴人至該車副駕駛座外附近叫甲女，甲女未予 回應，上訴人誤以為甲女仍在睡覺，復基於同一乘機猥褻之犯意 ，將手伸近甲女左胸部附近，但尚未碰觸甲女，即遭甲女以右手 揮開，並質問上訴人為何在此處，上訴人答稱其是前來關心甲女 等語，隨即離開。適劉○蘭因餐會結束前往開車，看見上訴人單 獨在該車後方附近。劉○蘭上車後，因甲女嘔吐，上訴人亦隨同 劉○等人上前關心甲女，並拍甲女背部後離開，甲女隨即向劉○ 蘭表示上訴人「很色」。嗣經甲女將上情相繼告知劉○蘭、劉○ ，並於同日晚間報警，而查知上情等情。因而維持第一審論處上 訴人乘機猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據 卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之 辯解，併已敘明：上揭事實，業據甲女於偵查及第一審法院審理 時指證綦詳，核與證人劉○蘭於偵查及第一審中證述：其於甲女 酒後，將甲女安置於上開自用小客車副駕駛座上休息，並搖下部 分車窗，待餐會結束其前往開車時，上訴人即在車子附近，迨上 訴人離開後，甲女對其表示上訴人很色，稍後並告知伊如何遭上 訴人撫摸胸部之經過等情；及證人劉○於原審證述：其因甲女身 體不適，請劉○蘭帶甲女至車上休息，劉○蘭回餐廳時，告訴伊 車門有鎖上，車窗有打開透氣等語，均相符合。並有案發時該自 用小客車停放位置之現場照片、劉○蘭所繪之停車位置圖可稽。 又甲女於案發翌（二十一）日清晨五時十分許，因遭性騷擾（襲 胸），事後又經長官威脅不准報警，嗣雖經報警處理，但晚間一 直哭泣，害怕獨處，無法入睡，又害怕遭男朋友拋棄等由，經家 人陪同前往醫院急診，甲女在診間情緒為憂鬱、焦慮、呈現哭泣 ，自訴想到事情經過就覺得噁心，又擔心很多事，想要好好睡一 覺，經醫師診斷處置後離院，其後於同年月二十三日再度因負面 情緒前往就診等情，亦有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）之 病歷影本可憑。上訴人對其曾單獨離席前往上開自用小客車旁關 心甲女等情，亦不諱言，堪認甲女之指訴確與事實相符。上訴人 雖否認有上開犯行，辯稱：本件除甲女之指述外，並無其他佐證 ；餐會結束後，其係與劉○蘭等人一同走向該自用小客車，並非 獨自前往；又其前後兩次前往關心甲女，第一次係獨自前往與甲 女講話，甲女未回答，第二次有他人在場，有拍甲女背部云云， 惟均與前述確切事證不合，不足採信。又案發時甲女坐於副駕駛 座稍微後躺，自有可能因調整身體及頭部之角度，而自右照後鏡 看見上訴人在車輛右後方之情形，辯護人辯稱：一般人在副駕駛 座，無法自右照後鏡看見車輛後方云云，自無可採。另甲女於原 審證稱：車窗降下約三分一之左右，與其於原審證稱：車窗搖下 一半等語雖略有出入，然所謂車窗搖下三分之一或一半，僅係約 略之陳述，客觀上均可將手自窗外伸入車內，不足憑此否定其所 為指訴之真實性。至於證人宋○城於原審證稱：當天餐會時上訴 人來來去去，未注意其行蹤，亦無法注意停車場狀況等語，亦不 足資為有利於上訴人之認定等情。因認本件事證明確，上訴人確 有上揭乘機猥褻甲女之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解， 乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁，並非以甲女之指訴 為唯一之證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷 內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、證人轉述其 聽聞自他人之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關 聯性而定，非可一概而論。劉○蘭關於其經甲女告知遭上訴人為 上揭猥褻行為部分之陳述，就上訴人有無乘機猥褻犯行之直接待 證事實而言，固屬傳聞證據，然其目睹上訴人單獨在上開自用小 客車後方附近，及其經甲女向其表示上訴人「很色」後，如何向 甲女詢問，甲女始告知如何遭上訴人猥褻之細節等過程，均係其 實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自 非所謂之「傳聞證據」。又醫師執行醫療業務時，依醫師法規定 製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書， 且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第 二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不 可信之情況外，得為證據。至於其證明力如何，則由法院為合理 之判斷。凱旋醫院出具之病歷，係依據該院醫師於甲女前往就診 時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書，並無顯有不可信之 情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。原判決採納劉梅 蘭之上開證言，及凱旋醫院病歷關於甲女案發後前往就診時有關 症狀之記載，作為情況證據（間接證據），藉以間接證明甲女對 上訴人所為指述之真實性，自不能任意指摘為違法。上訴意旨此 部分所指，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依原判決認定之事 實，上訴人係基於乘機猥褻之犯意，為揉捏甲女左胸部之猥褻行 為後，因甲女移動手臂，其擔心甲女驚醒而退至附近，約二、三 分鐘後，其因甲女未回應其呼叫，誤以為甲女仍在睡覺，復基於 同一乘機猥褻之犯意，將手伸近甲女左胸部附近，但尚未碰觸甲 女，即遭甲女以右手揮開。以上情形，係就上訴人行為過程之社 會事實而為記載，自不能任意指摘為違法。至於原判決理由雖贅 述，上訴人上開第二次舉動，應依接續犯理論，與其第一次所為 之乘機猥褻行為論以一罪，而未臻妥適，惟與判決結果無影響， 自不得執為第三審之上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨， 乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法 則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之 理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事 實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十五 日 G