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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二八二八號 上　訴　人　楊世麒 　　　　　　唐嘉辰 上列一人 選任辯護人　林詮勝律師 上　訴　人　邱郁宜 選任辯護人　劉承斌律師 上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院中 華民國一０二年二月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第 二八四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈現更名為台灣新北 地方法院〉檢察署九十九年度偵字第二一六二七號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人唐嘉辰、楊世麒為梅曉飛建築師事務所（下稱梅曉 飛事務所）人員，上訴人邱郁宜為佳鑌工業股份有限公司（ 下稱佳鑌公司）負責人。唐嘉辰、楊世麒有原判決事實欄一 、二所載，因梅曉飛事務所分別受台北縣新莊市公所（改制 為新北市新莊區公所，下稱新莊市公所）、台北縣新店市公 所（改制為新北市新店區公所，下稱新店市公所）委託提供 「新莊生命紀念館內部增設相關工程」（下稱新莊工程）、 「新店市四十份納骨塔內部暨周邊設備工程」（下稱新店工 程）之規劃、設計、審查、監造等業務。唐嘉辰、楊世麒經 梅曉飛事務所分別指派為上開工程之專案經理、專案監工人 員，其等各共同意圖為自己及私人不法之利益，對各該工程 之材料、規格為違反法令之審查而圖利等犯行。邱郁宜與佳 鑌公司經理劉菁慧（業經第一審判處罪刑，並緩刑確定）有 原判決事實欄三所載，以調包、變造方式取得、製成不實材 料試驗合格之試驗報告，交由唐嘉辰、楊世麒分別檢送予新 莊市公所、新店市公所，使新店市公所因而陷於錯誤而支付 部分工程款；新莊市公所因故發現試驗報告非原始抽樣之報 告而未陷於錯誤等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於邱 郁宜部分之科刑判決，改判依接續犯及想像競合犯從一重論 邱郁宜以共同犯行使變造私文書2罪，各處有期徒刑11月、1 年1月，並定應執行有期徒刑1年10月。另維持第一審關於唐 嘉辰、楊世麒依想像競合犯從一重論唐嘉辰、楊世麒以共同 犯政府採購法第八十八條第一項之違法審查圖利2 罪，處唐 嘉辰各有期徒刑1年5月；處楊世麒各有期徒刑1年6月，並依 序各定應執行有期徒刑2 年、2年2月，駁回唐嘉辰、楊世麒 在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由，對於唐嘉辰、楊世麒、邱郁宜所辯各 節認非可採，亦分別予以指駁。 二、上訴意旨略以： ㈠楊世麒部分：本案係正犯唐嘉辰向梅曉飛建築師借牌，楊世 麒受唐嘉辰之託擔任監工人員，並非受僱於梅曉飛，亦非為 梅曉飛事務所處理事務之人。原判決未傳喚梅曉飛查明實情 ，自有調查未盡之違失等語。 ㈡唐嘉辰部分：⑴依證人即正犯楊世麒所證可知，騰隆工業工 程股份有限公司（下稱騰隆公司）負責人王湘辰、董事及副 總經理王松辰（均經第一審判處罪刑確定）在騰隆公司經欣 鼎實業股份有限公司（經第一審判處罪刑確定，下稱欣鼎公 司）負責人陳煒厚（經第一審判處罪刑確定）同意，以欣鼎 公司名義參與新店工程之投標，進而得標後，先後給付新台 幣（下同）10萬元予楊世麒，事後唐嘉辰從楊世麒監造費中 扣除20萬元，可見王湘辰除交付20萬元外，並未另交付唐嘉 辰任何款項。原審以唐嘉辰、楊世麒各自王湘辰處收受20萬 元，自有認定事實與卷證資料不相適合之違法。⑵原判決理 由先認唐嘉辰、楊世麒、邱郁宜均知悉新莊工程、新店工程 約定之規範為SMC 一體式，因之，納骨櫃經抽驗送鑑結果， 係以試驗報告是否符合「CNS6532耐燃二級」、「CNS 12781 壓縮強度大於1,000kgf/c㎡」、「CNS13333比重大於1.70」 及「CNS12777纖維含量大於22wt%」等4項數據，並未包括唐 嘉辰有無向檢驗單位查證之項目。後認唐嘉辰未向負責檢驗 之財團法人塑膠工業技術發展中心（下稱塑膠中心）查證佳 鑌公司及騰隆公司交付之試驗報告，有無偽造、變造情形而 認有未盡審查責任，顯然理由前後矛盾。⑶原判決認新店市 公所與騰隆公司（應係欣鼎公司之誤）於民國97年3 月28日 簽訂關於新店工程之工程契約書（見法務部調查局北部地區 機動工作組卷〈下稱調查卷〉二第5 至19頁）；騰隆公司於 同年5月8日另與佳鑌公司簽訂「承攬新店市公所四十份納骨 櫃合約」（下稱承攬合約，見他3655卷三第31頁），且楊世 麒自承騰隆公司得標後1 週內及端午節前夕，王湘辰交予楊 世麒各10萬元等語，因之，楊世麒第1 次收受10萬元，係在 騰隆公司與佳鑌公司簽訂承攬合約之前，且原審認王湘辰不 知邱郁宜、劉菁慧以調包、變造方式取得不實試驗報告，則 楊世麒收受10萬元即與邱郁宜、劉菁慧行使變造私文書犯行 不具關聯性。原判決未敘明何以不採信上開辯解之理由，理 由自有不備。⑷依證人即新店市公所承辦人施整雄所證可知 ，新店市公所依據自己會同欣鼎公司採樣送鑑之合格試驗報 告，始給付工程款；另參酌經濟部標準檢驗局98年5 月19日 受理之試驗報告，確實符合契約規範，顯見新店市公所並非 因邱郁宜行使變造、調包之試驗報告而陷於錯誤。原判決認 定犯罪事實與卷證資料不符，並有理由矛盾之違失等語。 ㈢邱郁宜部分：⑴原判決事實欄三、㈠、3 記載邱郁宜指示劉 菁慧將編號00000000000號試驗報告頂替會同採樣送驗編號0 0000000000號試驗報告予楊世麒、唐嘉辰審查；理由欄貳、 二、㈡卻記載「事實欄三㈠⒉至⒊所為，係犯刑法第339 條 第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及『刑法第216條、第210條 之行使變造私文書罪』」等語，顯然事實與理由矛盾。⑵邱 郁宜先後於97年6月20日以調包方式、97年8月25日以剪貼方 式及97年11月25日以剪貼方式，將試驗報告提供予騰隆公司 期間間隔長達數個月，且是否以調包、剪貼方式取代原試驗 報告，須視原試驗報告及事後檢送之試驗報告結果而定，難 認邱郁宜主觀上係基於單一犯意。原判決遽論以接續犯，適 用法則不當。⑶證人即正犯劉菁慧於剪貼試驗報告後，即將 變造之試驗報告寄送予騰隆公司人員檢視、確認良莠，甚且 騰隆公司人員曾嫌棄劉菁慧變造之試驗報告太粗糙，則事後 騰隆公司提出之試驗報告究否為劉菁慧所變造自有疑義。原 審未傳訊劉菁慧以釐清事實，有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法等語。 三、惟按：㈠事實審法院對於證據調查之範圍並非漫無限制，必 其證據與判斷待證事實有必要關聯性者，始足當之。如待證 事實已臻明瞭，未再為無益之調查，要屬法院調查證據裁量 權之適法行使，不容指為違法。原判決認新莊市公所、新店 市公所依序與梅曉飛事務所簽訂「新莊生命紀念館內部增設 相關工程設計監造委託技術服務契約」、「新店市四十份納 骨塔內部暨周邊設備工程委託技術服務合約書」（見調查卷 一第153至178頁、調查卷二第133至145頁），梅曉飛事務所 負責各該工程之規劃、設計、審查、監造等業務，唐嘉辰、 楊世麒經梅曉飛事務所指派為各該工程之專案經理、專案監 造人員。嗣新莊市公所與佳鑌公司簽訂新莊工程之工程合約 、新店市公所與欣鼎公司簽訂新店工程之工程契約書（實際 上應係騰隆公司以欣鼎公司名義得標；騰隆公司復與佳鑌公 司簽訂承攬合約，佳鑌公司依約提供新店工程納骨櫃材料物 性檢驗合格報告，並安裝該工程所需之納骨櫃）後，唐嘉辰 、楊世麒自應代新莊市公所、新店市公所對各該工程之承包 商提出之材料檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期 ，依約予以比對抽驗。因之，無論唐嘉辰是否向梅曉飛事務 所借牌，而楊世麒是否受唐嘉辰之邀擔任監工人員，乃唐嘉 辰、楊世麒與梅曉飛事務所間之內部關係，均無礙於原判決 事實之認定。且楊世麒於原審聲請傳喚邱郁宜、劉菁慧及徐 金滄等人，並未聲請傳喚梅曉飛（見原審卷第94頁背面、99 、100、137頁背面、168 頁背面），原審未另為其他調查， 要無楊世麒上訴意旨指摘原審有調查未盡之違失。又原判決 綜合證人邱郁宜、劉菁慧迭次所證、證人即塑膠中心驗證業 務組業務窗口專員徐金滄所證等證據資料，認定邱郁宜、劉 菁慧明知新莊工程、新店工程所定納骨櫃材料需符合4項CNS 標準，新莊市公所、新店市公所會同相關人員取樣送塑膠中 心檢驗後，經徐金滄或其他人員聯繫劉菁慧告知未通過之測 試項目，由邱郁宜指示劉菁慧針對不同檢測項目以添加二級 耐燃劑或噴上防火漆等特別處理之材板重新送塑膠中心檢驗 俾符合4項CNS標準。嗣塑膠中心出具符合或大部分符合標準 之試驗報告寄送劉菁慧轉知邱郁宜後，或以重新送樣之合格 試驗報告頂替原送樣不合格之試驗報告（即調包），或將原 送驗及重新送驗之合格、不合格試驗報告以剪貼、彩色影印 方式變造成4項CNS標準合格之試驗報告（即變造）後，新莊 工程之試驗報告郵寄予楊世麒審查，新店工程之試驗報告寄 送予騰隆公司轉送楊世麒審查，並均由楊世麒、唐嘉辰審核 後分別寄送予新莊市公所、新店市公所等情（見原判決第26 至32頁）。所為論斷，均有相關證據資料可資覆按。且邱郁 宜於原審未聲請傳喚劉菁慧（見原審卷第94頁背面、95、13 7頁背面、168頁背面），原審未另行調查，自與應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不容邱郁宜執為 第三審上訴之適法理由。㈡原判決第15、34、37、38頁已敘 明：依楊世麒之供述（坦承：騰隆公司得標後，……，王湘 辰、王松辰請伊至騰隆公司位於台北市南港區之辦公室，王 湘辰拿10萬元，向伊表示「請你幫個忙」，當時王湘辰想以 BMC 的材料替代SMC的材料，而BMC之材料是短纖維，……， 一定無法符合纖維含量及壓縮強度之標準，還表示希望能延 長工期，伊當下有收10萬元；在接近端午節時，伊因文件審 查之事至騰隆公司，王湘辰又在辦公室交付伊10萬元等語） ；唐嘉辰之供述（供稱：伊與楊世麒知道欣鼎公司是借牌， ……，因伊負責監工、品管，楊世麒負責監造，施工品質計 畫書之審核，是由伊確認，因騰隆公司沒辦法通過，才透過 楊世麒找伊去騰隆公司討論，伊說如果騰隆公司可以出具主 包〈即欣鼎公司〉之委託書，伊簽簽看，但權責在於公所， 伊拿了大概20萬元等語）暨王湘辰之證述（證稱：伊與楊世 麒、唐嘉辰沒有債權債務關係，不給錢他們就不幫伊等工程 計價，請不到工程款等語）等證據資料認定楊世麒、唐嘉辰 分別收受王湘辰交付20萬元等情。其說明審認俱與卷證資料 相符，唐嘉辰上訴意旨⑴對原審採證職權之合法行使，仍執 陳詞，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈢原判決 已說明：唐嘉辰、楊世麒均明知新莊工程、新店工程所定納 骨櫃材料之規範為SMC一體式，並需符合「CNS6532耐燃二級 」、「CNS12781壓縮強度大於1,000kgf/c㎡」、「CNS13333 比重大於1.70」及「CNS12777纖維含量大於22wt%」等4項CN S 標準，竟就新莊工程依序收受邱郁宜交付37萬元、60萬元 ，另就新店工程依序收受王湘辰交付20萬元、20萬元。楊世 麒為監工人員，就其監工全部事項需向唐嘉辰報告，而唐嘉 辰職司新莊工程之規劃、設計、審查、監造等業務，舉凡工 程施工、廠商檢附相關文書之審查、檢送等作業流程均需唐 嘉辰審查，並以梅曉飛事務所名義發函或併送試驗報告，其 等均任由邱郁宜指示劉菁慧以添加二級耐燃劑或噴上防火漆 等特別處理材板重新送塑膠中心檢驗，進行調包、變造方式 取得、製成不實材料之試驗報告，其等於收受佳鑌公司檢送 之試驗報告後，未詳細比對確認是否為會同取樣送驗之報告 ，亦未就佳鑌公司檢送之試驗報告是否均屬塑膠中心出具之 正本，並洽詢塑膠中心，即逕送調包、變造後之試驗報告予 新莊市公所備查，顯然其等就材料、規格為違反法令之審查 ；又於97年5、6月間，唐嘉辰、楊世麒均明知佳鑌公司遭檢 舉未依新莊工程之工程合約規範施工，並以假試驗報告替代 ，而新店工程之納骨櫃亦由佳鑌公司製作，（借牌）得標廠 商騰隆公司檢送之試驗報告即為佳鑌公司製作之試驗報告， 均未詳加比對佳鑌公司檢送之試驗報告是否為會同取樣送驗 之報告，並洽詢塑膠中心，默許騰隆公司檢送邱郁宜、劉菁 慧共同調包、變造之試驗報告送交新店市公所備查，而違背 任務，損害梅曉飛事務所商譽利益，唐嘉辰、楊世麒共同背 信、違法審查圖利犯行明確等情（見原判決第32至41頁）。 乃事實審法院證據取捨與證明力判斷之適法行使，要無違背 論理及經驗法則，不容任意指為違法。至唐嘉辰是否需向塑 膠中心查證乃其針對各該工程材料、規格有無符合上開4 項 CNS 標準之方法之一，屬其就各該工程審查業務範圍，原判 決並無理由前後矛盾之違誤，唐嘉辰上訴意旨⑵執此指摘， 顯非適法之第三審上訴理由。㈣原判決依憑楊世麒上開三之 ㈡關於王湘辰交付20萬元之目的在於王湘辰想以不符合纖維 含量及壓縮強度標準之BMC材料替代SMC材料，並延長施工期 限，而楊世麒明知上情，仍收受20萬元之證述，因而認定楊 世麒收受20萬元與邱郁宜指示劉菁慧以調包、變造方式取得 、製作不實試驗報告具有關聯性等節。所為推論，與經驗法 則、論理法則不悖，要無唐嘉辰上訴意旨⑶所指理由不備之 違法情形。㈤原判決事實欄三、㈠部分認定邱郁宜指示劉菁 慧就新莊工程分別於⑴97年5 月13日以添加二級耐燃劑或噴 上防火漆等特別處理材板重新送塑膠中心檢驗，取得符合 4 項CNS 標準之試驗報告（即調包），透過楊世麒、唐嘉辰交 予新莊市公所備查；⑵於97年5 月26日以經機器加強壓縮密 度、添加耐燃劑或噴上防火漆等特別處理材板另行送塑膠中 心檢驗，取得符合耐燃二級項目之試驗報告後，剪貼該項結 果於原先會同採樣送驗之試驗報告表頭下，並彩色影印（即 變造）後，送交楊世麒、唐嘉辰轉交新莊市公所備查；⑶於 97年7 月22日，以同上方法另行送檢，取得耐燃二級、壓縮 強度及比重符合而玻璃纖維含量未符合之試驗報告後，取代 原先會同採樣送驗之試驗報告（即調包）送交楊世麒、唐嘉 辰審查，轉交新莊市公所備查，對新莊市公所施用詐術，並 足以生損害於新莊市公所驗收新莊工程及審核工程款核撥與 否之正確性。上開邱郁宜指示劉菁慧以調包方式取得試驗報 告，持交新莊市公所所為，係犯刑法第三百三十九條第三項 、第一項之詐欺取財未遂罪；以變造方式製成不實試驗報告 ，持交新莊市公所所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、 第一項及同法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪 。因之，理由欄貳、二、㈡記載「事實欄三㈠⒉至⒊所為， 係犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪及刑法第 216條、第210條之行使變造私文書罪」，乃係綜合上開⑵、 ⑶（即事實欄三㈠⒉⒊）等事實，簡略未逐筆行文所致，要 無事實與理由矛盾之情。㈥刑事訴訟之上訴制度，其允許受 不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求 上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴 。邱郁宜上訴意旨⑵就新店工程以調包、變造方式取得試驗 報告，交由唐嘉辰、楊世麒轉交新店市公所所為，期間相隔 長達數月，難認邱郁宜主觀上係基於單一犯意，指摘原判決 認係接續犯，適用法則不當云云，顯與被告為自己利益請求 救濟之上訴制度本旨相違，自非合法。另原判決並未論唐嘉 辰以詐欺取財罪，唐嘉辰上訴意旨⑷以騰隆公司收取新店工 程之部分工程款，乃新店市公所承辦人施整雄憑合格試驗報 告而核撥工程款，並無詐欺取財云云，顯非為自己利益而為 之指摘，且此部分亦屬不得上訴於第三審法院之案件，自無 庸予以審酌。至上訴人等3 人其餘上訴意旨，經核亦係置原 判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再 為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭 法定之第三審上訴要件，唐嘉辰、楊世麒就違法審查圖利部 分；邱郁宜就行使變造私文書部分之上訴均違背法律上程式 ，均應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審 上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第 三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提， 如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而 無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之 原則，併為實體上審判。原判決認唐嘉辰、楊世麒一行為尚 同時觸犯刑法第三百四十二條背信2 罪部分；邱郁宜一行為 尚同時觸犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未 遂罪、同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，分別係 刑事訴訟法第三百七十六條第五、四款所列不得上訴於第三 審法院之案件。唐嘉辰、楊世麒對於重罪之違法審查圖利部 分，及邱郁宜對於重罪之行使變造私文書部分所提起之第三 審上訴，均屬不合法而應從程式上予以駁回，則不得上訴第 三審之上開背信2 罪、詐欺取財未遂罪、詐欺取財罪部分， 已無從併為實體審判，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 林 立 華 法官 李 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十八 日 G