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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○五四號 上　訴　人　王素娥 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０二 年二月五日第二審判決（一０一年度上訴字第二二九三號，起訴 案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三七０、 一二四六０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人王素娥自民國九十年三月二十三日起擔任同鎰實業 股份有限公司（下稱同鎰公司）之原物料採購人員，自九十 三年十月間起至九十五年六月間，以及九十五年十一、十二 月、九十六年一月至九十八年八月間，與鈞為實業有限公司 （下稱鈞為公司）負責人湯力昇之胞弟湯泰瑞共同意圖為自 己不法之所有，基於詐欺得利與行使變造私文書之犯意聯絡 ，由上訴人以同鎰公司名義陸續向新古股份有限公司（下稱 新古公司）、華立企業股份有限公司台北分公司（下稱華立 公司）以每公斤新台幣（下同）約三十五至七十四元不等之 價格訂購塑膠原料，並指定將上開原料送至鈞為公司位在新 北市○○區○○路倉庫，湯泰瑞取得上開原料後，則以顯低 於巿價之每公斤二十五元至三十元不等之價格，按月結算後 以自己、鈞為公司或瑞祥塑膠有限公司之名義將款項匯至上 訴人在中華郵政股份有限公司台北ＯＯ郵局及遠東國際商業 銀行ＯＯ分行帳戶，再由上訴人分別於原判決（下同）附表 一所示之時間，將上開新古公司、華立公司出貨至鈞為公司 之出貨單「貨品編號/客戶料號、件數、數量/單位、單價/ 幣別」等欄位剪下，黏貼在新古公司、華立公司另外出貨至 同鎰公司出貨單上後予以影印之方式變造出貨單，並將影印 變造完妥之出貨單交付同鎰公司出納人員以行使之，足生損 害於同鎰公司財務、貨物資料管理之正確性犯行，至為明確 ，因而撤銷第一審所為科刑判決，依想像競合犯之規定，改 判論上訴人以如附表一所示連續行使變造私文書及行使變造 私文書共三十五罪，各處如附表一所示之刑，並就附表一編 號2至編號35所示之刑諭知易科罰金之折算標準。已詳敍調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決對於證人謝耀仁於偵查中 之陳述以及林秀菁於第一審審理中之陳述，均未具體說明如 何審酌作成時之情況而認為適當，僅以依刑事訴訟法第一百 五十九條之五第二項規定認有證據能力，顯屬理由不備。又 原判決就通知單、出貨單、交易明細表等相關物證未依法提 示予上訴人使其辨認，並告以要旨，有判決不適用法則之違 法。㈡、關於原判決犯罪事實一部分係因告訴人不願和解致 和解未成立，不可歸責上訴人，又上訴人未曾因故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，犯後態度良好，並供出共犯湯泰 瑞，相較於湯泰瑞於原審始承認犯行、卻因有資力與告訴人 和解，即獲緩刑宣告，原判決未考量上開情節，而給予上訴 人緩刑宣告，顯有判決不適用法則、調查職責未盡之違法云 云。惟按：㈠、證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非 審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力，原 判決援引證人林秀菁於第一審法院審理中所為證述資為論罪 之依據，於法並無不合；又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。上訴人既未依卷 內證據資料指出證人謝耀仁於偵查中之證述有何顯不可信之 情事，則原審採該偵查中之陳述為判決之基礎，依上開規定 即無不合，原審俱依同法第一百五十九條之五第二項之規定 認定證人林秀菁、謝耀仁前開證述有證據能力，雖有瑕疵， 然因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合 法理由。㈡、原審於審判期日行調查證據時就採為判決基礎 之「華立公司出貨明細表及出貨單、新古公司出貨證明書及 發貨通知單、上訴人在台北ＯＯ郵局及遠東國際商業銀行Ｏ Ｏ分行帳戶交易明細表」已依法定程序提示並告以要旨，有 審判筆錄在卷可憑（見原審卷第一０七頁背面、一０九、一 一０頁），其所踐行調查證據之程序於法並無不合，上訴意 旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由 。 ㈢、是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量 之事項，原審未認定對上訴人所宣告之刑，以不執行為適當 ，則其未宣告緩刑，即非違法之事由，不能執為合法之第三 審上訴理由。經核上訴意旨係就不影響於判決本旨及結果之 事項，或係就事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法 ，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起 第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原 則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為 前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁 回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不 可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人附表一所示 之犯行各以一行為行使變造私文書同時觸犯之刑法第三百三 十九條第二項詐欺得利部分，係刑事訴訟法第三百七十六條 第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪 之行使變造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法 而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺得利罪部 分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 張 惠 立 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日 G