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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三一九號 上　訴　人　李晶俊 選任辯護人　周文哲律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 一年十二月四日第二審更審判決（一○一年度重侵上更㈤字第八 號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二 二五七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本案原審認定之 民國八十七年六月至同年八月間之案發期間，Ａ女（000年0 月生，真實姓名及出生日詳卷）之父（真實姓名年籍詳卷）並無 在押或在監，自無不能行使、負擔對未成年子女之權利義務情事 ，原判決之認定即有判決理由矛盾之違法。另Ａ女之母（真實姓 名年籍詳卷）於原審已明確證稱係因Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名 年籍詳卷，業於九十九年五月七日亡故）不願意由Ａ女之母照顧 Ａ女，此顯與修正前民法第一千零九十四條第一項規定之不能行 使監護權情形相異。惟原審無視於Ａ女之母證詞，率認Ａ女之祖 父Ｂ男為Ａ女之監護人、法定代理人而得獨立告訴，有判決適用 法則不當之違背法令。㈡、證人黃○○於第一審證稱：「（問： 與Ａ女諮商〈性侵害〉過程中除了與她乾爹〈指徐○○〉外，是 否還有與其他人？）沒有。」等語，倘上訴人與Ａ女曾發生性行 為，Ａ女諮商當時必會告知黃○○老師，惟Ａ女並未向黃○○表 示上訴人曾與其有性行為。而Ａ女於原審之更㈢審自陳「已把被 性侵的事全部告訴黃○○老師」，可見上訴人確未與Ａ女發生性 關係，故黃○○與Ａ女最初諮商內容，應屬可採，原審採證認事 有悖經驗法則，又未依職權傳訊黃○○，有應於審判期日調查之 證據未予調查之當然違背法令。㈢、Ａ女於原審之更㈢審訊問時 明確陳稱：「（問：再來法院開庭前，有沒有人告訴妳作證時要 怎麼說？）有。」益徵Ａ女之陳述不實在，顯無可採。再加以Ａ 女前後所述幾乎無一相同，詎原審竟仍採信Ａ女前後不一、有嚴 重瑕疵之不實供述作為不利上訴人之主要證據，有違證據、經驗 及論理法則，且有判決不載理由之違法。㈣、Ａ女所繪上訴人房 間格局陳設之草圖與勘驗結果有明顯之不同，原審於無任何證據 下，竟以主觀臆測之方式而為不利上訴人之認定，亦有悖證據法 則及論理法則。㈤、內政部警政署刑事警察局函文中特別註明測 謊前需囑上訴人「測前睡眠充足」，可見受測者「測前睡眠充足 」與否將影響受測者身心狀態之是否正常，進而影響鑑定之正確 性。而上訴人受測前睡眠不足，並已於受測時所簽立之內政部警 政署刑事警察局測謊儀器測試具結書中表明：「測前睡眠五小時 ，較少」。詎測謊單位無視於此，竟仍對上訴人施以測謊，測謊 程序自有嚴重瑕疵。再加以鑑定人亦未依刑事訴訟法第二百零二 條規定具結，且該測謊鑑定書及其相關資料及後續之回函等均屬 被告以外之人於審判外之陳述，應不具證據能力。原審以不具證 據能力之測謊鑑定書及回函，作為認定上訴人有罪之證據，有違 證據法則及有判決不適用法則之違法。另上訴人於原審之更㈢審 及原審均已主動要求再次施以測謊鑑定，原審未予置理，有應於 審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、原審認定上訴人與Ａ 女發生性交行為三次，惟Ａ女卻始終無法指出上訴人身體有何特 徵，原審無視於此，仍採信Ａ女所言，並為不利上訴人之證據， 亦有違經驗法則。㈦、原審所認定之案發時上訴人雖尚未結婚但 已有感情甚篤之女友楊○○，且有同居之事實，依一般常情而論 ，上訴人自不可能與有輕度智障之Ａ女為性行為，就此重要之證 據，原審竟未予置理，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之 違法。㈧、上訴人之所以與Ａ女成立和解，並給付新台幣（下同 ）一百萬元，實乃上訴人與兄長李○○共有之房屋，將受Ａ女聲 請強制執行而遭拍賣，此為和解之主要原因所在，自不得以該和 解率認上訴人有不法犯行。原審未就此依職權調查釐清事實，同 有調查職責未盡之違法云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人明知Ａ女為十四歲以下之女子，竟基於對未滿十 四歲之女子為性交之概括犯意，自八十七年六月間某日起至同年 八月間某日止（即Ａ女國小畢業後，至上國中之前），連續在其 位於（改制前，下均以改制前地址記載）台北縣○○鄉○○○路 ○段○○○號所經營之「○○生鮮超市」二樓住處、同鄉某偏僻 地方之草地及同鄉竹林寺附近其所駕駛之車牌號碼00－0000號印 有「○○起重工程公司」字樣之廂型車上，先後三次與Ａ女為性 交行為。嗣於八十八年五月間，因警方另案偵辦徐○○性侵害Ａ 女案件（徐○○業經原審法院判刑確定），Ａ女主動說明除徐○ ○對伊有性侵害犯行之外，另有他人亦曾對伊性侵害，經Ａ女之 祖父Ｂ男依據上訴人留給Ａ女之行動電話號碼，要Ａ女與上訴人 取得聯繫並約定在台北縣林口鄉長庚醫院附近見面，上訴人依約 駕駛前揭車牌號碼00－0000號廂型車前往，Ｂ男出面與其磋商， 惟上訴人拒絕Ｂ男所提娶Ａ女為妻之要求，Ｂ男雖要求上訴人一 同前往派出所解決，惟上訴人竟將Ｂ男及Ａ女載至渠等家門口下 車後，逕自開車離去，嗣經Ｂ男訴請偵辦等情。因而撤銷第一審 判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑。 已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人 所為之辯解，併已敘明：㈠、原判決所認定Ａ女被性侵害之時間 為八十七年六月至八月間，Ａ女之祖父Ｂ男於八十八年六月四日 始知悉，隨即於當晚向承辦該案之警員廖○○表示追訴上訴人之 意，業經證人廖○○證述在案。於此同時，Ａ女之父母乃所在不 明，係由其祖父Ｂ男照料Ａ女，已據Ａ女於另案警詢及原審之更 ㈣審審理時證述明確，核與Ｂ男所述相符。而Ａ女之父在此期間 ，確曾因案入監執行（八十七年十二月十四日至八十八年十月七 日），而Ａ女之母與Ａ女之父於八十一年六月十五日經法院裁判 離婚時，法院未酌定Ａ女之監護權，Ａ女之母離婚後離開夫家， Ａ女則留由其祖父Ｂ男及祖母照顧，未與其母同住。Ａ女之母於 八十五年五月二十四日改嫁後，未再與Ａ女及其祖父Ｂ男等人聯 絡，亦不知Ａ女及其祖父Ｂ男居住何處，Ａ女及其祖父Ｂ男亦不 知Ａ女之母離婚後之所在，亦據證人即Ａ女之母於原審審理中結 證明確，並有相關Ａ女之母戶籍資料附卷可稽。且依Ａ女之母所 證：離婚當時法院判決書所載之台北縣○○市○○路地址為其原 夫家住址，另桃園縣○○市之地址為何處，伊不知道等語。至其 雖稱八十六年至八十八年住在台北娘家，然Ａ女之母當時未居住 於離婚判決書上所載之居所，是Ａ女之祖父Ｂ男，於八十八年五 、六月間欲行本件告訴時，自無從依前開裁判書所載之住居所覓 得Ａ女之母，則Ａ女及其祖父Ｂ男與Ａ女之母自Ａ女之母與Ａ女 之父離婚後即互不往來，亦互不知彼此之所在，Ａ女之母顯有不 能行使、負擔對於未成年子女之權利義務之情事。斯時Ａ女之父 母既均有不能行使、負擔對於未成年子女Ａ女之權利義務情事， 依民法第一千零九十四條第一項及第一千零九十八條規定，與Ａ 女同居之祖父Ｂ男自為被害人Ａ女之監護人、法定代理人，而得 獨立告訴，Ｂ男於本件行使獨立告訴即屬合法。並有Ａ女之父前 案紀錄表、在監在押全國紀錄表、前台灣板橋地方法院八十一年 度婚字第二七三號民事判決、前台灣板橋地方法院檢察署八十九 年度他字第一六一五號卷所附報案三聯單，及八十八年十月十三 日告訴狀可證。㈡、Ａ女有輕度智能障礙情形，有身心障礙手冊 影本可稽。本案詢問時距案發時間已久，自難苛求Ａ女能為完整 之記憶。Ａ女遭受上訴人性侵害時未滿十四歲，對於性事尚處於 無知之階段，在受性侵害之時，焉知此等行為係性侵害？又如何 深刻去記憶遭受性侵害之確切期日及情形（但已陳述係在國小畢 業後，至上國中之前）？是上訴人以Ａ女歷次陳述遭受上訴人性 侵害之時地不一，作為Ａ女指述不實之抗辯，尚非可採。至Ａ女 就性侵害之證述似有往後越趨清晰之情形，此或因受到詰問者之 態度、問話方式之影響，或因經其事後之認真回想釐清，不一而 足，尚不能執此認其所述不實。又Ａ女雖未向黃○○述及尚有上 訴人對其為性侵害行為一節，或因Ａ女本身緣故不願提及，或對 性交之錯誤認知致未陳述上情，原因不一，惟尚難據此推認Ａ女 之證述有不實之情形，而為上訴人有利之認定。又Ａ女於原審前 審調查時，對其與上訴人發生性關係時，或稱伊都把眼睛閉上或 稱伊雖沒有閉眼睛，但都把臉轉開沒有看上訴人等語。雖其就上 訴人對其性侵害時，是否閉著眼睛容有些許出入，此或因時間久 遠，記憶模糊所致，惟對上訴人與之發生性關係時，其未注意看 上訴人身體或私處特徵之基本事實，則無差異，是自難據此即認 Ａ女指訴不可採。㈢、原審之上訴審曾命Ａ女畫出上訴人房間內 格局陳設，並經上訴審法官於九十一年七月三十一日前往上訴人 所經營之「○○生鮮超市」勘驗。上訴人於該地一樓開設超商， 二樓靠內側一間臥室，外側部分二間房間，分別供為晾曬衣物及 陳設雜貨（物）與電動玩具機檯之用。Ａ女所繪上訴人房間內之 格局陳設草圖與現場履勘時所見上訴人房間內格局陳設之情形， 除有些微差異之外，諸如房門位置、窗戶位置、床鋪位置等均互 核相符。以有智能缺陷之Ａ女能畫出記憶所及，且時隔甚久前之 上訴人房間之大致擺放格局，參以上訴人於上訴審訊問時曾供稱 其平常都在一樓，二樓部分有擺電玩，所以房間都鎖著等語，若 謂Ａ女未曾進入上訴人之房間內，Ａ女何以能有如此之描繪？上 訴人否認有帶Ａ女進入前揭房間，復於其後更審中，再就Ａ女有 無進入二樓或房間，有不同說詞，足見前後所辯不實，難堪採信 。㈣、上訴人固已賠償一百萬元，惟對於賠償之緣由，上訴人及 其辯護人均陳稱：附帶民事訴訟判決確定了，也希望雙方和解， 所以和解賠償等語。足見上訴人和解賠償一百萬元，係因本案刑 事附帶民事訴訟案件判決確定所為，並非Ａ女及Ｂ男藉由本案向 上訴人要求鉅額賠償所致，且上訴人前於偵查時亦供稱：Ａ女沒 有理由會陷害伊等語。因之，Ａ女指述各情，應係本於真意所為 之陳述，上訴人辯稱Ａ女係受其祖父Ｂ男指示，為求得金錢，而 誣指其有性侵害云云，顯與事實不符。㈤、上訴人雖辯以其妻楊 淑芬可證明其並無在住處與Ａ女為性交行為，然上訴人係於九十 年五月與楊○○結婚，此與本案發生時間已相隔甚遠，自亦無從 據為有利於上訴人之認定，辯護人於原審前審雖聲請再予傳喚證 人楊○○到庭作證，應認無傳喚之必要。㈥、測謊結果係以受測 者當時之生理圖譜反應為研判依據，至於受測謊者主觀陳述之生 理狀況係未施測（前）之參考而非依據，故對於受測對象是否適 宜施測或影響測試結果，仍應視受測當時之生理反應圖譜而定。 上訴人雖於測試前填寫儀器測試具結書時，載明「測前睡眠五小 時，較少」，然亦載明「平時睡六小時」、「目前身體狀況很好 」。內政部警政署刑事警察局為求慎重遂於正式測試前先進行熟 悉測試法（ACT ）以檢測其生理反應情形，認為當時係可鑑測之 情形方予進行正式測試，故有關受測人主觀所述並不影響鑑測結 果等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十三日刑鑑 字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定過程參考資料、內政部警政 署刑事警察局測謊儀器測試具結書、九十八年十二月十七日刑鑑 字第0000000000號函可憑，則上訴人於測前雖僅睡眠五小時，較 其平日睡眠時間少一小時，並不影響其受測身心狀況。且本件測 謊係由原審之更㈠審法官囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人 實施鑑定，經受過良好專業訓練之鑑定人員周○○進行測前會談 ，並獲上訴人同意後，採用「熟悉測試法」、「區域比對法」、 「緊張高點法」施以測謊鑑定，且鑑定機關將該鑑定結果以測謊 鑑定書函覆外，亦尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之測 謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖 譜分析量化表、生理記錄圖、測謊人員履歷資料等，是本件測謊 鑑定應具有證據能力，而有其參考性，前揭測謊結果「圖譜反應 在（性交）三次」，上訴人否認與Ａ女性交，呈不實反應，經研 判「有說謊」，自可作為有罪判決之參考。本件事證已明，並無 再送測謊之必要。因認上訴人確有前揭連續對於未滿十四歲女子 為性交犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞， 不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前 揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查 ：㈠、夫死改嫁（按離婚後改嫁亦應為相同之解釋），其未成年 之女未隨母同往者，顯已不能行使、負擔對於其女之權利、義務 ，與其女同居之祖父，即為其女之監護人（參考本院三十二年永 上字第三○四號民事判例）。另所謂父母之一方不能行使對於未 成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及 事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、 生死不明等）而言（參考本院六十二年台上字第四一五號民事判 例）。又民法第一千零九十四條第一項第一款規定：「父母均不 能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指 定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時，依下列順序定其監 護人：一、與未成年人同居之祖父母。」同法第一千零九十八條 第一項亦明定：「監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理 人。」而所謂不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能 及事實上不能而言，已見前述。本件Ａ女之母已就其離婚後未回 去看過小孩、小孩由阿公、阿媽照顧，到最後小孩們住那伊也不 知道，伊再婚（八十五年五月二十四日）後與先生住桃園縣，也 未告知小孩及其阿公等情證述明確；Ａ女亦證稱：伊於八十七年 時是與袓父母同住，伊父在何處，伊不知道，伊大約五、六歲時 伊父母有帶其出去玩一次等語（見更㈣卷第一○四頁），足證Ａ 女之母與Ａ女之父於八十一年離婚後即未與Ａ女聯繫，再婚後亦 未通知或聯繫Ａ女及其祖父Ｂ男等家人。雖Ａ女之母稱離婚之時 ，係Ａ女祖父Ｂ男不願讓其回去看小孩云云，然其之後亦未與Ａ 女或Ｂ男聯繫，致雙方於八十八年五月間Ｂ男知悉Ａ女遭性侵害 提出告訴時互不知所在，則不論Ａ女之母原先係何因未能照顧Ａ 女，其既未再與Ａ女及負責照顧Ａ女之Ｂ男等家人聯繫，並不影 響Ａ女之母所在不明而不能行使對Ａ女監護權之事實。另Ｂ男提 出告訴之時Ａ女之父既在監，顯亦不能行使其監護權，Ａ女之母 當時又所在不明，實質照顧Ａ女之同住之祖父Ｂ男依法自屬其監 護人而有獨立告訴權。上訴意旨以Ａ女之父於「案發時」未在監 ，Ａ女之母所在不明係因Ｂ男不願意由Ａ女之母照顧Ａ女，而認 修正前民法第一千零九十四條第一項之規定與本案情形相異，主 張Ｂ男無獨立告訴權云云，顯有誤會。㈡、刑事訴訟法第二百零 二條所規定之鑑定人具結義務，係指選任自然人為鑑定人而言， 法院囑託醫院等機構為鑑定，依同法第二百零八條第一項之規定 ，本不在準用之列。從而法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須 其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條 第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力。此 種鑑定之鑑定人，既為受法院或檢察官囑託之醫院等機構，而非 個人，則其所提出之書面鑑定報告，關於鑑定機構（鑑定人）之 記載，祇須以可辨明該鑑定機構為已足，不以實施鑑定之人簽名 為必要。換言之，即使該鑑定機構內實際實施鑑定之人員並未在 書面鑑定報告內簽名，亦與其證據能力不生影響。至於受託從事 鑑定之機構提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信 為合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即 不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為 探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第二百零八條第一項後段 規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報 告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明 之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。本件內 政部警政署刑事警察局提出之書面測謊鑑定報告，符合刑事訴訟 法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，依上 揭說明，自有證據能力，原審已詳為說明（見原判決第五頁至第 六頁貳、二及第十一頁至第十三頁叁、一、㈤），並敘明無再送 重新實施測謊鑑定之必要。上訴意旨指稱該鑑定有瑕庛，且未經 鑑定人具結，無證據能力及未再送測謊鑑定，調查職責未盡云云 ，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢ 、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者 ，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法 官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無 訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二 、第一百九十六條分別定有明文。原判決已於理由內敘明上訴人 聲請傳訊楊○○到庭詰問，楊○○已到庭證述，已無再行訊問之 必要（見原判決第十一頁第十八行至第二十四行），因而不再為 無益之調查，即不能指摘為違法。上訴意旨所指，核與依法應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三 審上訴之合法理由。㈣、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全 部均不可採。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就Ａ女證詞之取捨 及其所繪製草圖與現場履勘陳設異同取捨之理由，於判決中詳敘 ，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實 之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任 意指為違法而執為上訴第三審之理由。又上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩 事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。上訴意旨其 餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合 法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 李 錦 樑 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日 V