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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第三四號 上　訴　人　沈錦淑原名沈玟秀. 選任辯護人　周玉蘭律師 上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中 分院中華民國一○一年五月十七日第二審判決（一○○年度上訴 字第二四三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年 度偵字第七六號），提起上訴，本. 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人沈錦淑上訴意旨略稱：①原審依上訴人之原 審辯護人之聲請，於審理期日傳喚證人即共同被告林素貞，並告 知刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條規定後，林素貞稱 ：「我不願意作證」等語，原審審判長即予准許等情，其調查證 據之處分，於法不合，且有礙被告之詰問權，不因上訴人於原審 未異議而治癒，其既未經詰問，依大法官會議釋字第五八二號解 釋，自不能採為證據，原判決逕予採用，當然違背法令。②上訴 人於原審已提出：「台灣高等法院台中分院一○○年度再易字第 一四號案件蔡華得提出之民國九十六年八月十四日錄音及譯文、 上開案件一○○年八月三十一日筆錄及林素貞交給被告之蔡華得 計算資料影本。」並請求調閱上開卷宗及勘驗九十六年八月十四 日錄音，用以證明「觀達百貨行銷企業股份有限公司」（以下簡 稱觀達公司，後改名為「席垚企業股份有限公司」）與「顯水實 業股份有限公司」（以下簡稱顯水公司），就坐落南投縣○○鎮 ○○段○○○○號土地及其上門牌號碼南投縣○○鎮○○○路○ ○號建物（下稱系爭房地），並無買賣關係存在，上訴人並未偽 造觀達公司及張錫堯之印章及印文，此等有利於上訴人之證據， 原審於審理期日，並未予提示調查，原判決亦未敘明無庸調查之 理由，其調查職責未盡、理由亦有不備。③上訴人之辯護人於原 審已具狀稱：證人陳月吟、林素貞、觀達（席垚）公司之告訴， 均不實在，顯然認上開陳述均無證據能力，原判決竟認上訴人未 爭執，適用法則顯有不當等語。 惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬 事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判 決依憑上訴人之部分自白、證人林素貞、詹聰助、蔡華得、陳月 吟、林小微之證詞，及買賣契約書等證據資料調查結果，綜合研 判，資以認定上訴人有與林素貞，共同於九十六年四月二十四日 前某日，偽造「觀達公司」及其負責人「張錫堯」之印章及印文 ，而偽造「觀達公司」與「顯水公司」關於系爭房地新台幣二千 萬元之買賣契約，嗣由不知情之「正一會計師事務所」人員，持 向財政部台灣省中區國稅局竹山稽徵所行使，補報顯水公司九十 五年度營業稅之犯行。並對上訴人所辯各節，及證人蔡華得迴護 之詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一 審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同行使偽造 私文書罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核 與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二） 共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，若已使該共同被告立於證人之地位而為陳述，併 實施交互詰問，予其他共同被告詰問之機會，其所為陳述自得採 為有利或不利於其他共同被告之證據。本件共同被告林素貞於第 一審審理時，審判長諭知轉換身分為證人，實施交互詰問，並由 上訴人於第一審之辯護人詰問，且給予上訴人陳述意見之機會（ 見第一審卷第二六一至二六六頁），則原審以證人林素貞之證詞 ，為不利上訴人之證據，不能指為違法。（三）證人已由法官合 法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問 之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文 。上訴人於原審聲請再傳喚林素貞，待證事項為：「達觀（席垚 ）公司與顯水公司間究有無買賣系爭房地之事？蔡華得之計算影 本出處與原因為何？」（見原審卷第五十九、六十一頁），惟此 等事項於第一審交互詰問時，均已提出詰問，林素貞亦回答明確 ，依法不得再行傳喚。雖原審依上訴人之辯護人之聲請，於審理 期日傳喚證人林素貞，並告知刑事訴訟法第一百八十條、第一百 八十一條規定後，林素貞稱：「我不願意作證」等語，原審審判 長即予准許等情，稍有瑕疵，然對於判決結果並不生影響，尚不 得據為適法之第三審上訴理由。（四）按證據能力係指該證據可 以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能 力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接 證明待證事實之謂，兩者自有不同。上訴人之辯護人於原審具狀 稱：「證人陳月吟、林素貞、席垚公司之告訴，均不實在」等語 （見原審卷第六十頁），於審理時復為相同陳述（見原審卷第一 一二至一一三頁），顯係爭執上開證人陳述之證明力，並非否定 其證據能力，則原審認上訴人未爭執此等證詞之證據能力，並無 不合。尤不能任意指摘為違法。（五）事實審法院得本於職權裁 量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審綜合調查結果，認 事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請 求調查？」上訴人及其辯護人均稱：「無」（見原審卷第一一三 頁），則原審未再調閱台灣高等法院台中分院一○○年度再易字 第一四號案卷，勘驗蔡華得提出之九十六年八月十四日錄音及蔡 華得計算資料等，為無益之調查，仍非調查職責未盡。上訴人其 餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權 行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之 枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以 自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關 於此等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法 第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於 第三審法院，法有明文。本件上訴人犯幫助逃漏稅捐部分，原判 決認係成立稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條之罪，核屬刑事 訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造私 文書部分有裁判上一罪關係，但偽造私文書部分之上訴為不合法 ，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之 此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟 復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 黃 正 興 法官 陳 世 雄 法官 許 錦 印 法官 陳 春 秋 法官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日 Ｅ