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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三五五號 上　訴　人　蔡學武 選任辯護人　戴國石律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○一年一月十日第二審更審判決（一○○年度重侵上更㈡ 字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字 第九五九九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲童（代號0000 -0000 ，民國000年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）於九十 四年三月二十四日之警詢筆錄記載「現在在派出所的叔叔（指上 訴人）是摸我尿尿地方的人。」惟上開筆錄係於當日十七時至十 八時，在高雄市政府警察局鹽埕分局三組製作。上訴人於當日十 八時四十分至二十時三十分止，則在該分局七賢路派出所製作筆 錄，二者時間、地點皆不相同，則甲童如何指認上訴人即係加害 人？又第一審於九十五年九月六日審理時，審判長問甲童：「你 在開庭前，阿媽、媽媽有無交代你要怎麼回答？」甲童回答：「 有，媽媽講說一定要給那個叔叔關起來，阿媽沒有說」等語。顯 然其證言係受大人指示，而有重大瑕疵。原審作為論罪依據，自 非適法。㈡、甲童祖母（代號0000-0000A，真實姓名、年籍詳卷 ，下稱乙女）打牌之處所為高雄市○○區○○路○○○巷○○號 ，上訴人住於高雄市○○區○○路○○○巷○號，二者不同，且 上訴人住家樓上並未供人打牌。而甲童於第一審證稱：上訴人之 住家在「打牌的下面」等語，與上訴人之住處明顯不符。原審採 用甲童之證言，認定上訴人係在其住處性侵害甲童，然對甲童陳 述遭性侵害地點與上訴人住處不同部分，未予說明，有判決理由 不備之違法。㈢、甲童於第一審對於有無進入上訴人住處，及是 否由上訴人帶甲童進入等情，所述前後不一，顯有瑕疵。原審未 予釐清，遽認甲童指訴之基本事實相同，難認為適法。㈣、甲童 經送醫檢查結果，其外陰部或肛門口未發現有明顯之傷痕或陳舊 性撕裂傷，顯與其祖母所稱：報案前一天，甲童之母幫甲童洗澡 時摸到其下體，甲童說很痛很癢等情不符。另乙女就案發後帶甲 童及其母前往找上訴人之情形，前後所述亦不相同，足見乙女之 指述，並非事實。原判決遽引乙女之陳述為論罪依據，亦有未洽 。㈤、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）之精神鑑定報告書， 關於甲童於案發後，半夜驚醒之次數增多部分，並非鑑定者自身 之觀察，而係來自他人之陳述。甲童於鑑定時所為之種種情緒反 應，亦有可能係其他因素造成。另依上開精神鑑定報告書及該醫 院函所載，甲童上開狀況並非典型之創傷後壓力症候群症狀，不 能以該鑑定報告書認定上訴人有性侵害之犯行。另證人莊美慧（ 社工人員）之證言，亦不能證明甲童有對「叔叔」之稱呼反感、 半夜驚醒、害怕獨自睡覺等情形。原審憑以認定甲童有創傷後壓 力症候群反應，自非適法等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定甲童之祖母乙女常至上訴人住處附近之高雄市○○區○ ○路○○○巷○○號處與友人玩紙牌，甲童因隨行在附近玩耍， 與上訴人認識。詎上訴人基於對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯 意，於九十四年一月間至同年二月九日農曆過年前某日，明知甲 童當時未滿七歲（當時僅四歲餘），為無與他人為猥褻行為意思 能力之幼女，竟為滿足性慾，將甲童誘騙至其於上開大勇路二十 一巷五號住處廚房內，違背甲童之意願，脫掉甲童內褲，以其手 指撫摸甲童性器官，並自行解開拉鏈撫摸陰莖之方式，對甲童為 猥褻行為一次等情。因而撤銷第一審判決，變更檢察官所引刑法 第二百二十二條第一項第二款之起訴法條，改判論處上訴人對未 滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑 之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭 事實，業據甲童於警詢及第一審法院審理時指證明確，乙女如何 發現甲童遭人猥褻等過程，亦據乙女於警詢及第一審審理時證述 綦詳，並有凱旋醫院之精神鑑定書在卷可資佐證。上訴人雖否認 有猥褻甲童之犯行，辯稱：甲童可能係受乙女之指示，予以誣陷 等語。然而：㈠、⑴甲童就上訴人在其住處廚房，撫摸其陰部之 基本重要事實所為之指述，始終一致，並無歧異。甲童經凱旋醫 院鑑定結果，屬於中等智力程度。另參諸「人類行為與社會環境 」（JOSE B.ASHFORD、CRAIG WINSTON LECROY及KATHY L.LORTIE 合著，張宏哲及林哲立編譯，雙葉書廊有限公司出版）第七章兒 童早期，關於兒童記憶能力成長、發展之研究結論，可見以案發 時甲童之年齡（四歲餘）及中等智力程度，其對親身體驗之事實 ，已有正確記憶及適切表達之能力。另原審勘驗甲童於第一審法 院審理時之錄音光碟結果，甲童就審判長所訊有無自行進入上訴 人家中，及有無經上訴人帶同進入其家中等事項，已可依訊問內 容不同而區分為不同之回答，亦可見其係按本身經歷認知之事實 而為陳述。⑵甲童經凱旋醫院鑑定結果，據其曾出現避談案發經 過且伴有憤怒情緒，對於「叔叔」之稱謂反感，不願與人接觸， 不願稱呼加害人，不敢一人睡覺，易怒及睡眠差等症狀，符合創 傷後壓力症候群診斷準則中之「經驗再現」、「逃避與疏離」與 「過度警覺反應」，其表現方式有學齡前孩童的特點，與成人創 傷後壓力症候群典型症狀不符，但仍符合創傷後壓力症候群之非 典型症狀，結論為「案主（即甲童）……在案發初期受限於年齡 限制，導致其認知功能發展尚未完全成熟，因此，其創傷後壓力 症候群的症狀表現無法如同成人的症狀，呈現較為典型之反應， 但仍有一些較為異常的行為被發現到。因此，研判事件過後甲童 曾經出現過創傷後壓力症候群，或至少曾經具有極性壓力反應之 表現。目前的創傷後壓力症候群已經較不明顯，屬於暫時緩解期 。」有該醫院精神鑑定書、函暨附件可稽。再參以警詢筆錄所載 ，及證人莊美慧所述甲童於第二次警詢時呈現之情緒反應，堪認 甲童於案發後確有創傷後壓力症候群反應。⑶至於甲童於警詢及 第一審審理時，就其被害之部分細節，陳述不一，應係其記憶力 及心智發展未臻成熟，及其於第一審陳述時距案發時間已逾一年 半，因部分記憶模糊所致。尚難執此認其所為之指述均無可採。 ㈡、乙女及甲童之母於本件案發後均有內咎自責情形，業據莊美 慧證述屬實。又上訴人雖因案發後乙女多次前往找其理論，而於 九十四年三月二十三日向轄區派出所備案。惟乙女於得知甲童遭 性侵害後，前往找上訴人理論或索賠，為情理之常，難認係藉端 勒索。且本件事實之揭露，對甲童未來身心發展，有極大影響， 乙女及甲童之母顯無刻意教導甲童誣指上訴人之必要等情。因認 本件事證明確，上訴人確有上揭對甲童為強制猥褻之犯行，而以 其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說 明及指駁。並敘明：上訴人經財團法人台灣省私立高雄仁愛之家 附設慈惠醫院鑑定結果，認「綜合以上評估，若蔡員（指上訴人 ）犯案屬實，除應負之法律刑責外，尚不須接受心理或精神治療 」，依九十四年二月二日修正前刑法規定，自無宣告強制治療之 必要。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料， 具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未認定上訴 人有以手指進入甲童之性器、肛門而為強制性交等犯行，故依卷 附財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院 ）之驗傷診斷記載，雖甲童陰部並無顯著傷口，肛門亦無撕裂傷 口，然此與原判決認定之犯罪事實並無扞格，原判決已為說明（ 見原判決第二十一頁）。且上述驗傷診斷情形，可能係因甲童未 遭上訴人以手指侵入，或因……施力不大，或因驗傷時間距離遭 侵害時過久等因素所致，業據中和醫院函覆原審法院明確，自不 足以動搖或推翻乙女關於如何發現甲童遭性侵害部分之證言。上 訴意旨以上開甲童驗傷診斷結果，指稱乙女之指述不實云云，係 以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又第一 審法院審判期日，審判長對甲童訊以「媽媽、阿媽（指乙女）有 無交代你在法官面前怎麼特定回答？」時，甲童明確答稱：「沒 有」，有審判筆錄可稽（見第一審卷第八十三頁）。而原判決對 於如何採信甲童所為上開不利於上訴人之指證，已詳細敘明其所 憑之理由，此為事實審法院對證據取捨之合法職權行使，不容任 意指為違法。上訴意旨片面摭拾甲童之部分陳述，指稱甲童之證 言係受其母及乙女之指示而為云云，係以自己之說詞，就甲童所 為陳述之證明力為不同之評價，亦難認為適法之第三審上訴理由 。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事 實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任 意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘， 係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持 憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑 及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日 Ｅ