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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六二六號 上　訴　人　李浩銘 選任辯護人　張寧洲律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法 院中華民國一０二年四月二十五日第二審判決（一０一年度上訴 字第二五九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年 度偵字第二四九九、二五００、九一六六號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於如其附表一編號1至4各罪刑及第一審判決關於如其附 表二編號1、3至5各罪刑部分均撤銷。 甲○○犯如附表一1.至4.所示各罪，各處如附表一1.至4.所示之 各宣告刑。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判部分 一、本件原判決認定上訴人甲○○有施用毒品習慣，並因而認識 林明學、徐美芸，明知甲基安非他命係經毒品危害防制條例 列為第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於㈠、民國 九十九年一月二日下午六時九分四十八秒許，在改制後之新 北市○○○○○○路租屋處，其所有持用之SIM卡000000000 0號行動電話接獲林明學0000000000 號行動電話通知以：林 國能已抵達其租屋處附近之同市○○○路○○○號「全家便 利商店○○○○店」（下稱全家○○○○店）前，欲向其購 買毒品甲基安非他命後，即將約一公克數量之甲基安非他命 毒品，持往該便利商店前，以新台幣（下同）一千五百元販 售予林國能並取得價金。㈡、九十九年一月四日下午五時五 十八分三十六秒後之某時，上訴人由上開門號行動電話接獲 林明學或徐美芸電話通知林國能已抵達「全家○○○○店」 前，欲向其購買甲基安非他命，即於同日下午六時許，將約 一公克數量之甲基安非他命毒品，持往該便利商店前，以一 千五百元販售予林國能並取得價金。㈢、九十九年一月五日 凌晨四時許，上訴人由前開行動電話接獲林明學告知欲由孫 嘉宏及劉士瑋代為前來購買價額一千五百元數量之甲基安非 他命後，即將該等數量毒品包裝於煙盒內交付莊雅雯，並告 知孫嘉宏將代林明學前來拿取毒品，指示莊雅雯前往「全家 ○○○○店」交付毒品並收取價錢。莊雅雯因前與上訴人將 林明學寄放之毒品施用殆盡而應償還林明學毒品，雖知上訴 人託其交付之物係甲基安非他命，惟不知上訴人與林明學間 就償還該毒品方式之詳情，遂基於將該毒品持交孫嘉宏以轉 交予林明學之轉讓犯意，由莊雅雯將該包毒品持往前揭便利 商店前交付予孫嘉宏、劉士瑋，並自孫嘉宏收受價款一千五 百元（莊雅雯此部分犯行，業經第一審以轉讓禁藥罪判刑確 定）。㈣、徐美芸於九十九年一月五日晚間七時許，在新北 市○○區○○街租屋處為警查獲後，為配合員警查緝，遂以 0000000000號行動電話撥打上訴人前述行動電話，告知欲向 上訴人購買甲基安非他命毒品，上訴人基於販賣第二級毒品 之犯意，於同日晚上八時三十分許，持如後附表二所示二包 甲基安非他命毒品（即原判決附表五編號 1）前往「全家○ ○○○店」欲販售予徐美芸時，隨遭埋伏員警上前查緝，經 警扣得該二包毒品而販賣未遂。嗣由警至其○○○路租處搜 索，扣得上訴人所有用供販賣毒品之0000000000號（含 SIM 卡）行動電話及如後附表三1.至3.（即原判決附表五編號 3 至5）所示各該販賣毒品所用之物等情。 二、係以上開事實，業據上訴人坦認確有於前述時、地，以各該 方式交付毒品甲基安非他命予林國能（二次）、孫嘉宏等人 收執並如數收取款項，及欲交付毒品予徐美芸時即被警查獲 各情，所供與證人林國能、林明學、徐美芸、莊雅雯等人分 別證述之情節相符，並有卷附上訴人與徐美芸間、徐美芸與 林國能間之通訊監察譯文可佐，且有如附表二疑似毒品二包 扣案及經檢出毒品甲基安非他命成分之內政部警政署刑事警 察局鑑定報告書，暨扣案之0000000000號行動電話（含 SIM 卡）與如後附表三1.至3.所示各物為證。並說明販賣毒品之 行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。甲基安非他命 係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違 禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定 之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經 驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理。本案固無從 明確查悉販賣者即上訴人交易毒品之利得金額，然依其於偵 查中所供「回本」之說，應屬營利販賣之意，是上訴人主觀 上具有營利之意圖，應堪認定。上訴人雖否認有營利之意圖 ，並據辯稱：其各該次交付之毒品，均係以原價交付，所為 僅該當於轉讓行為云云，為不足採信。已敍明其認定犯罪事 實所憑之證據及理由。 三、而以上訴人所為，其中㈠至㈢販賣甲基安非他命予林國能（ 二次）及販賣甲基安非他命予林明學而由孫嘉宏前往取貨付 款部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪，就㈣販賣甲基安非他命予徐美芸當場被警查獲部 分，則係犯同條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪， 並依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。另 就㈢部分莊雅雯僅構成轉讓行為，起訴書認上訴人與莊雅雯 為共同正犯，尚有未洽。所犯上開各罪，犯意各別，應予分 論併罰。乃認第一審適用上開條例第四條第二項、第六項、 刑法第二十五條第二項等規定，審酌上訴人明知第二級毒品 之危害性，販賣行為除已危害國民身體健康及社會風氣外， 並易導致社會危險，及其犯罪之動機、販賣毒品數量、次數 、所獲得利益暨其智識程度、素行、目的、犯後態度等一切 情狀，分別量處如原判決附表一編號1至4所示之主刑，未扣 案之各該次販賣毒品所得（如原判決附表一編號1至3所示） ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，再扣案之SIM 卡 0000000000號行動電話及如後附表三1.至3.（即原判決附表 五<主文誤載為附表八>編號3至5）所示之各該物品，係上訴 人所有供本案犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規 定宣告沒收，扣案如後附表二（即原判決附表五編號1 ）所 示之物，查屬上訴人犯㈣部分遭查獲之毒品，而包裝該毒品 用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，自應認屬 查獲之毒品，均應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷 燬之，為無不合。因而維持第一審所為如其判決附表二編號 1、3至5 所示之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核除 後述法律適用部分外，原無不合。 四、按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營 利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有 償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論 處。而毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於 偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成 要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至 於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責 任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使， 仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該 事實應受如何之法律評價，係屬二事。原判決以上訴人上開 四次犯行，雖於偵查中坦承欲回本而收取各該價格，而可認 有於偵查中就販賣事實為自白，惟於審判中僅供認其各該次 交付之毒品，均係以原價交付，復據辯稱所為僅該當於轉讓 行為，否認有營利之意圖，難認符合本條項之減輕要件，而 未予減輕其刑。揆之說明，其適用法則即有違誤。上訴意旨 執以指摘，為有理由。惟原判決上開違誤，因僅屬法律適用 不當，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判 決關於如其附表一編號1至4各罪刑及第一審判決關於如其附 表二編號1、3至5 各罪刑部分均撤銷，適用上開條例第十七 條第二項之規定酌減其刑，並審酌上述情狀，改判量處如主 文第二項所示，期臻適法。 貳、上訴駁回部分 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為上訴人持有如原判決附表五編號2 毒品甲基安非他命及有 原判決事實欄貳、二所載收受贓物與對未滿十八歲之人犯收 受贓物等犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人共同持 有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決，駁回該部 分上訴人在第二審之上訴，暨撤銷第一審關於收受贓物部分 之科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人成年人 對少年犯收受贓物罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及 憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認知悉係 贓物之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。 二、查量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事 項，原判決就上訴人持有第二級毒品甲基安非他命淨重逾二 十公克犯行部分，衡處有期徒刑七月，係以行為人之責任為 基礎，具體斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定 ，既未逾法定刑度，又非濫用權限，自不得指為違法。上訴 人徒就量刑漫詞指摘，並非合法之第三審上訴理由。又原判 決依憑卷證資料，已說明上訴人知悉其所收受者為贓物之論 據，要無所謂應調查之證據未予調查或判決理由不備之違法 可言。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為 違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。其上開二部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 又得上訴第三審之上訴人對少年犯收受贓物罪部分之上訴， 既因不合法而從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不 得上訴第三審之收受贓物部分之上訴，自無從為實體上審判 ，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第 一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、 第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一 項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 張 惠 立 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日 Q 附表一： 1.甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣 毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。扣案之插用SIM卡門號0000000000 號行動電 話壹支（含該SIM卡）、附表三所示之物，均沒收。 2.甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣 毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。扣案之插用SIM卡門號0000000000 號行動電 話壹支（含該SIM卡）、附表三所示之物，均沒收。 3.甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣 毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。扣案之插用SIM卡門號0000000000 號行動電 話壹支（含該SIM卡）、附表三所示之物，均沒收。 4.甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之插用 SIM卡門號0000000000號行動電話壹支（含該SIM卡）、附表三 所示之物，均沒收。扣案之附表二所示之毒品（含包裝袋）沒 收銷燬之。 附表二： 1.疑似安非他命2包（2小包，毛重3.60公克），經鑑定機關分別 予以編號A1、A2。 2.編號A1、A2：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽 取編號A2鑑定： （1）驗前總毛重4.01公克（包裝塑膠袋總重約0.80公克）。 （2）編號A2： （甲）淨重2.22公克，取0.12公克鑑定用罄，餘2.10公克。 （乙）檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成 分。 附表三： 1.電子磅秤一台。 2.大型分裝袋91個、中型分裝袋80個、小型分裝袋80個。 3.分裝杓一支。 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第四條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新台幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑 ，得併科新台幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。