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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三七九九號 上　訴　人　鄭立中 選任辯護人　洪健樺律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八 月七日第二審更審判決（一○一年度重上更㈨字第九號，起訴案 號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三五九四號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人鄭立中於民國八十一 年六月十六日就任海軍副總司令，至八十二年四月一日退役，職 司海軍有關軍令業務，依九十五年七月一日修正前、後刑法及貪 污治罪條例規定，均具有公務員身分。其於任職之初，經人介紹 而認識同為鄭氏宗親之敦光國際貿易有限公司（下稱敦光公司） 負責人鄭正光。敦光公司於八十一年五月間，向法國SAFT公司代 理商群英水中技術有限公司（下稱群英公司）購買軍用魚雷電瓶 （電池），群英公司並出具保證書，保證該電瓶得於一定期限內 出售，否則將原價購回。鄭正光為促銷該軍用魚雷電瓶起見，於 同年十一月十一日，以敦光公司名義致函海軍總司令，並持該函 前往求見上訴人尋求協助。上訴人明知以其副總司令之地位、職 務，對於海軍軍品採購，仍具有一定程度之指揮、監督權責，而 為其副總司令職務之實質影響力所及，竟利用其任副總司令之身 分，在其海軍總部辦公室內，召見負責該部承辦採購之兵器處處 長金豐鄉，詢問海軍可否購買敦光公司之魚雷電瓶，經金豐鄉告 以當時海軍尚有存貨，並無新購之需求，上訴人仍以敦光公司願 低價出售為由，要求金豐鄉嘗試簽辦呈核，金豐鄉即將該函件交 承辦人莊俊雄簽會辦理。案經莊俊雄根據該函，於同年十一月二 十四日簽具會辦單，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依 據採購法規，向原製造商採購為原則。敦光公司因之於同年十二 月二十二日與法國SAFT公司議定退貨，但倉儲費用仍應由敦光公 司負擔，鄭正光遂於同年十二月下旬，再往求見上訴人，上訴人 明知上情，猶在其海軍總部辦公室內，電召金豐鄉及兵器處水兵 科科長劉俊英前來，當鄭正光之面，告知敦光公司願以每個新台 幣（下同）三百萬元低價出售其中已進口之五個電瓶，要金豐鄉 等嘗試以價格較低及貨已進口之理由再行簽辦呈核。金豐鄉應允 簽會辦理，並交莊俊雄於同年十二月二十九日以法國原廠固可直 接出售，然敦光公司已逕向法廠進口，並願低價出售我海軍，向 敦光公司購買，是否合於採購法規？又該採購金額一千五百萬元 ，請檢討於年度預算容納之可行性等由，再次簽具會辦單，會後 勤署補給組、主計署預算組表示意見。然該會辦單位均認不宜向 敦光公司購買，以免有違軍品採購規定，造成圖利廠商之嫌。莊 俊雄即依據會簽意見，於八十二年一月十五日擬具簽呈，以「擬 予婉拒……宜俟爾後本軍增購操雷電瓶時機成熟時，再行檢討自 法國SAFT公司採購之可行性」等意見，呈由劉俊英、金豐鄉等轉 由海軍總司令莊銘耀核可（即不予購買），敦光公司終在八十二 年二月初，將已進口之電瓶退運出口。又鄭正光實際負責之喜光 貿易有限公司（其登記負責人為鄭正光之妻舅柯建順，下稱喜光 公司）擬爭取代理義大利 Fincantieri造船廠（下稱義大利Ｆ廠 ）參加海軍總部委託中央信託局辦理公開招標之海洋探測艦（下 稱海測艦）競標，乃於八十一年十一月間，請託上訴人在海軍總 部副總司令辦公室內，接見義大利Ｆ廠人員，以提高義大利Ｆ廠 評估鄭正光在海軍之活動能力，而有助於喜光公司取得該廠代理 權。上訴人明知以其副總司令之地位、職務，對海測艦採購案， 具有一定程度之指揮、監督權責，而為其副總司令職務之實質影 響力所及，乃為協助鄭正光，竟利用其任副總司令之身分，於同 年十二月中旬某日，在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠 總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允 諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究。鄭正光終得於八十二年 一月間，以喜光公司名義順利取得義大利Ｆ廠之代理權，並於同 年五月四日以四千八百五十萬美元得標，同年六月十日與代表我 國之中央信託局簽約。上訴人因利用其海軍副總司令身分幫助鄭 正光從事魚雷電瓶之推銷及海測艦競標之代理權，乃基於對職務 上之行為，收受賄賂之單一犯意，於八十一年十二月十一日，邀 約鄭正光同往忠泰建設有限公司（下稱忠泰公司）興建之「圓山 岳陽樓」房屋工地看屋，並向鄭正光表示其十分中意該屋，但恐 怕資力無法支應自備款等語，鄭正光知悉其意，當場即交付二萬 元現款，上訴人確悉此為鄭正光因其協助推銷上開電瓶及海測鑑 採購案對價一部分，並非單純借款，仍予以收取，連同本人已有 之一萬元，支付預定款三萬元（買受人為上訴人之子鄭靖國，總 價一千六百十八萬元），鄭正光並允諾日後付款有困難時，會予 以資助，而上訴人亦確悉該項資助款實為鄭正光因其協助推銷上 開電瓶及海測鑑採購案之對價。鄭正光旋於同年十二月十七日， 在敦光公司交付以該公司為發票人、付款人為華南商業銀行新生 分行、票載發票日○十○年○○月○○日、面額六十萬元、票號 0000000號支票乙紙予上訴人轉交忠泰公司作為購屋訂金、簽約 金之一部分。越數日，鄭正光又攜帶四十萬元現金，駕車前往台 北市○○路○○巷○號○樓之三上訴人原住處樓下，將該款交付 上訴人之妻孫竹青。嗣鄭正光因代理義大利Ｆ廠標得海測鑑，獲 得佣金，又於八十二年九月九日傍晚，在高雄市國賓飯店內，再 交付現金五十萬元予上訴人，作為上訴人協助鄭正光上揭採購案 對價（鄭立中退役後，自八十二年五月一日起，在高雄中信造船 廠任職總經理），以酬謝上訴人於退役前，以海軍副總司令之身 分所為之上開協助，上訴人因之共收受一百五十二萬元賄賂之貪 污犯行，罪證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，經比較刑 法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判論處上訴人公務員 對於職務上之行為收受賄賂罪刑（經適用刑事妥速審判法第七條 規定酌減其刑，判處有期徒刑五年，褫奪公權三年），並為相關 從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採 ，予以指駁綦詳，所為論述核與卷證資料相符。查原判決於事實 欄認鄭正光於八十一年十一月十一日以其經營之敦光公司名義致 函海軍總司令部，以促銷軍用魚雷電瓶，並持該函前往求見當時 任職海軍副總司令之上訴人，尋求協助等情，其理由內已說明敦 光公司信函雖係致「海軍總司令」，然並未循海軍總部收文系統 遞送，未見蓋具海軍總部或兵器處之收文章戳，僅信函內留有「 Ａ45」字樣、又信函中所提E-120電瓶五個之後，並以鉛筆標示 「300」，有該信函影本足憑，且證人金豐鄉於偵查中證稱：我 曾於檢察官訊問後，回海軍總部查證結果，兵器處與總司令室均 無收該信函之紀錄，信函內「300」字樣係我的字跡，係被告（ 指上訴人）告訴我之價格，由我記在信函內，我不記得該信函是 否我拿回兵器處等語，因認該信函既無信封，又無收文章戳，顯 非循正常收文系統送至承辦人員手中，而係經由上訴人直接交付 金豐鄉轉交處理，此項論斷與所引該卷證，既無不符，亦無認定 事實不依證據之違法。而原判決理由係以其事實欄所載，關於莊 俊雄先後於八十一年十一月二十四日、同年十二月二十九日兩次 簽具之會辦單內容，證人劉俊英係在第二次會辦單上，始以「水 兵科科長」蓋章，且第一次會辦單內未有採購金額說明，第二次 會辦單則表明金額為一千五百萬元，核與金豐鄉證稱上訴人曾告 知鄭正光願將E-120魚雷電瓶五個，以每個三百萬元低價出售予 海軍總部等語相符，因認上訴人為協助鄭正光促銷魚雷電瓶，在 其辦公室召見金豐鄉、劉俊英二人，應係在莊俊雄第二次會辦單 簽具之前。蓋莊俊雄奉金豐鄉交辦，於八十一年十二月二十九日 簽具第二次會辦單，倘係在上訴人召見金豐鄉、劉俊英二人之前 ，應無預知鄭正光就該五個魚雷電瓶擬售之總價，而載明於該簽 辦單上可能，職是，劉俊英於偵查中供稱伊與金豐鄉至上訴人辦 公室，係在八十一年十二月二十九日簽具會辦單以後之事，莊俊 雄所稱伊在金、劉二人去見上訴人之前，已將會辦結果向金豐鄉 報告各等語，與金豐鄉上開供證不符，且與常理有違，原判決未 予採認，要不能認與上開論述有理由矛盾之違誤。至金豐鄉於偵 查中證稱上訴人在辦公室問伊該魚雷電瓶促銷簽辦之結果如何， 伊表示已會政戰部、後勤署，其等表示與法規不符，伊正準備大 簽作業中等語，所謂準備「大簽作業」，其意為何不明，且在此 之前莊俊雄於同年十一月二十四日，已為此簽具會辦單，未獲同 意，則金豐鄉上開所供，或係指此而言，亦不能因之指原判決之 論斷與卷證不符。又上訴人確有原判決事實欄所載，先後向鄭正 光收取現金二萬元、四十萬元、五十萬元及鄭正光所交付，以敦 光公司為發票人、票號0000000，付款人為華南商業銀行新生分 行、票載發票日○十○年○○月○○日、面額六十萬元支票乙紙 ，共計一百五十二萬元之事實，為上訴人所不否認，而辯稱上開 款項係其向鄭正光告貸之借款，非屬行賄款項，且該些借款除其 中五十萬元，係以其擔任敦光公司顧問，每月五萬元顧問費予以 抵銷外，其餘已陸續返還云云。然上訴人係於八十一年十二月十 一日，邀約鄭正光同往忠泰公司興建之圓山岳陽樓房屋工地看屋 ，因其看中一戶，決定購買（買受人為鄭立中之子鄭靖國，總價 一千六百十八萬元），恐資金不足，鄭正光知悉其意，因上訴人 前以其海軍副總司令身分，對鄭正光向海軍促銷魚雷電瓶及喜光 公司取得義大利Ｆ廠代理權，以參與海軍總部委託中央信託局辦 理海測艦競標之事有所助力，為表感激，乃當場交付上訴人二萬 元，充為訂金，嗣又陸續交付上開款項，以為酬謝等情，已經鄭 正光於台北市憲兵隊、保一總隊調查及檢察官偵查中，證述屬實 。鄭正光雖坦承上訴人於其簽發上開六十萬元支票交付後，曾交 伊乙紙面額五十萬元之郵政支票，然此係因其妻柯寶珠事後發現 伊交上開六十萬元支票予上訴人後，甚為不悅，伊為予安撫，故 先自行拿出十萬元予其妻，假稱係上訴人返還，並要上訴人簽發 該五十萬元支票交付等情，已經鄭正光、柯寶珠分別於偵查中供 證無誤，足見上訴人所以簽發該五十萬元郵政支票交付，係應鄭 正光要求，用以安撫柯寶珠而已，此由上訴人既聲稱所簽發該紙 郵政支票金額五十萬元及鄭正光交予上訴人之妻四十萬元，合計 九十萬元，已經其清償，然就鄭正光最初於上訴人購屋時交付之 二萬元，其金額不大，以上訴人之資力，要無遲不清償之理，乃 其迨至案發後原審審判中之八十四年十二月十二日始簽發支票返 還（包含鄭正光在高雄國賓飯店交付之五十萬元，共五十二萬元 ），亦足證之，故上訴人縱曾簽發該紙五十萬元郵政支票交鄭正 光收執，或嗣後以其妻標得互助會，就所簽發該紙五十萬元郵政 支票，向鄭正光表示償還之意，亦不足以否認鄭正光與上訴人二 人自始之行、受賄犯意，自於上訴人已成立之收受賄賂罪，不生 影響。而上訴人向鄭正光收受該一百五十二萬元，除交付上開五 十萬元郵政支票外，對鄭正光另交付之四十萬元，並未簽發郵政 支票交付，亦未清償，已經鄭正光迭於偵查中證述無訛，柯寶珠 於台北市憲兵隊調查時，亦為相同意旨之供證，並否認上訴人簽 發之該紙五十萬元支票，事後有以現金償還。而鄭正光於偵查中 固曾供稱八十二年五月間，上訴人因其妻標得互助會，有交付五 十萬元，以清償上開郵政支票款項，伊當時表示其餘五十萬元， 希望上訴人退休後至其公司擔任顧問，以每月顧問費五萬元，予 以抵銷該款等語，然此與渠與柯寶珠二人先前所供不符，而渠等 嗣於審判中結證，分別改稱上訴人有簽發五十萬、四十萬元郵政 支票交付，該款項嗣並經上訴人清償各云云，亦與渠等先前在台 北市憲兵隊調查及偵查中所供，顯然出入。倘屬實情，渠等自始 在調查、偵查中衡情對上訴人實係借款，且已清償之事實，當無 故意隱瞞，而為對其不利供證之可能。則上訴人所提出三紙郵政 支票存根、其妻孫竹青參與互助會會單、鄭正光與柯寶珠二人之 華南商業銀行新生分行帳戶明細，以及證人即互助會首施馮春桃 偵查中之供證，均不足為有利上訴人之認定，原判決對此未加說 明，固不無疏漏，然此程序上之微瑕，因於本件事實認定及科刑 判決之本旨，不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨 ，要不能執之為合法之第三審上訴理由。又原判決於理由內援引 國防部○○年○月○○日以（00）淦湜字第0000號令發布「海軍 總司令部組織規程」規定，係在說明海軍副總司令之法定職務權 限為輔助海軍總司令，海軍總司令部轄下各項業務，含軍品、海 測艦採購業務，與海軍副總司令職務，自具有相當關聯性，而為 其職務之實質上影響力所及。非認軍品、艦艇之採購，係上訴人 任職海軍副總司令之法定職務權限，此觀諸原判決理由嗣謂上訴 人於案發時擔任海軍副總司令，雖職司軍令業務，不負責軍品採 購，然以其副總司令之地位、職務，對於海軍魚雷電瓶之採購， 仍具有一定程度之指揮、監督權責，而為其副總司令職務之影響 力所及等語，即足證明。原判決於理由欄㈥、載稱「被告擔任海 軍副總司令時，對於海軍軍品及採購海測艦採購案，具法定職務 權限」之語，行文雖稍簡略，然於其後所為論斷結論，不生影響 ，要不能執此指原判決有理由矛盾之違法。且鄭正光初於台北市 憲兵隊八十三年一月十八日調查時，雖稱其先後交予上訴人之款 項，並非賄款，並於其後偵查中否認伊事先有承諾要送錢予上訴 人。然此否認之詞，與其於台北市憲兵隊調查及偵查中另為供認 行賄之詞不符，且貪污犯罪之行、受賄，原不以雙方對之事先已 有明示或暗示，甚或達成協議為必要，是尚不能以鄭正光上開供 詞，為有利上訴人之認定。原判決未說明不採之理由，要不能認 有理由不備之違失，而原判決事實縱未如其理由載稱鄭正光曾暗 示事成將給予上訴人好處等情，此亦無礙於上訴人收受賄賂犯罪 之成立，要不能因之指原判決違法。再者，刑事訴訟法第一百條 之一「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」之規定，係八十 七年一月二十一日修正時所訂定。本件台北市憲兵隊於八十三年 間詢問鄭正光時，既尚無上開錄音、錄影之規定。則證人即台北 市憲兵隊人員賈一治等人於第一審法院證稱其等詢問鄭正光時， 有錄音、錄影，而台北市憲兵隊函復該院，指該錄音、錄影未保 留，既不能因此認賈一治等人所為詢問鄭正光時，有錄音、錄影 之供證不實，亦不能以該錄音、錄影未予保留，指其當時程序之 踐行違法，並因此否認鄭正光該調查中供述之任意性。原審對此 未為無益之調查，要無證據調查職責未盡之違誤。而原判決事實 認定上訴人於案發時係任海軍副總司令之職，為當時刑法第十條 規定依據法令從事公務之人員，亦為九十五年七月一日修正公布 施行同法第十條第二項第一款前段依法令服務於國家機關而具有 法定職務權限之公務員，理由內就此並已予說明，認上訴人於案 發時為具有貪污治罪條例所規定之公務員身分。雖其主文諭知對 上訴人具公務員身分之文字，未加記載，不無疏漏，有欠完整， 然此對其所犯貪污罪名之辨明，尚不生影響，要不能執此指原判 決為違法。另原判決於理由欄二之㈣部分，載稱「然被告對『非 』海測艦採購招標業務，明知應在公正、公平、公開方式下進行 」等語，其中「非」字，應係贅載，要不能因之認原判決有事實 認定與理由論敘矛盾之違失。是上訴意旨以上情指原判決違背法 令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已 說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不 能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人之上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 正 興 法官 陳 世 雄 法官 許 錦 印 法官 林 恒 吉 法官 張 春 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十四 日 G