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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八一四號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官 上　訴　人 即　被　告　莊景樑 選任辯護人　郭士功律師 上列上訴人等因被告違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院 中華民國一○一年六月六日第二審更審判決（一○○年度刑智上 更㈢字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度 偵續字第一一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，而予以駁 回。本件原判決綜合全案訴訟資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人即被告莊景樑（下稱被告）有其事實欄所載基於概 括之犯意，於民國八十三年五月二日及八十四年一月七日先後出 售美商ＣＮＣ公司授權宏昊公司享有著作權之系爭電腦程式軟體 一套予鉅力機械工業股份有限公司（下稱鉅力公司）及伽昌企業 有限公司（下稱伽昌公司）後，利用不知情之工程師將上開軟體 之開機畫面（即準私文書）變造為「代理商：京瑞企業有限公司 、TEL：（00）000-0000，000-0000、FAX：（03）：000-0000、 地址：桃園市○○路○○○○巷○○弄○號 」，再安裝於鉅力公司及伽 昌公司之電腦內供上開公司使用而行使之犯行，因而撤銷第一審 對於被告部分之科刑判決，改判依行為時連續犯關係論被告以連 續犯行使變造私文書罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元 三百元即新台幣九百元折算一日，並依中華民國九十六年罪犯減 刑條例之規定減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即 新台幣九百元折算一日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於 被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另以不能 證明被告有其被訴如原判決理由丙所載涉犯九十二年七月九日修 正前著作權法第九十一條第二項意圖營利而重製罪、同法第九十 二條以改作方式侵害著作財產權罪、九十二年五月二十八日修正 前商標法第六十二條冒用商標罪，及同法第六十三條販賣冒用商 標之商品罪嫌之犯行，而就該等部分均不另為無罪之諭知，亦詳 敘其取捨證據及得心證之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料 相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。 檢察官上訴意旨略以：被告將所出售予鉅力公司及伽昌公司之系 爭盜版電腦軟體之開頭顯示畫面「代理商欣昊公司」改為「代理 商京瑞企業有限公司（下稱京瑞公司）」，顯已改寫系爭電腦軟 體內部程式，變更其程式運算步驟及內容，除構成行使變造準私 文書罪外，並應成立前揭修正前著作權法第九十二條之擅自以改 作之方法侵害他人著作財產權罪；原判決認為僅成立行使變造準 私文書罪，而不成立前述侵害他人著作財產權罪，顯屬不當。又 台灣新竹地方法院檢察署檢察官以一○○年度偵字第三七○三號 移送併案意旨書移送原審併案審理部分，指被告先後在八十五、 八十六年間某日盜拷系爭電腦軟體出售予鉅偉模型有限公司（下 稱鉅偉公司）等情。而原審勘驗扣案光碟片結果既顯示「經銷商 ：京瑞公司」等內容，則上開移送併案審理部分之事實，與本件 起訴之事實（即被告自八十一年間起盜拷系爭電腦軟體出售予福 格工業股份有限公司〈下稱福格公司〉、鉅偉公司及晶禾鋼模企 業有限公司〈下稱晶禾公司〉，並將所出售盜版系爭軟體之開頭 顯示畫面「代理商欣昊公司」改為「代理商京瑞公司」部分）具 有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審未就上述移送併案 審理部分一併加以審理，亦有未洽。再依原判決之認定，被告於 八十四年一月七日出售一套系爭電腦軟體第五版予伽昌公司時， 又附灌（即重製）第四版三套予伽昌公司。然告訴人欣昊公司（ 原為宏昊公司，下同）從未同意被告於販賣系爭電腦軟體高階版 本時可附灌低階版本贈送買受人，被告於出售系爭電腦軟體第五 版一套予伽昌公司時，附灌三套第四版予伽昌公司，即屬未經授 權而擅自重製，自應構成犯罪，原判決認為不能證明被告有擅自 重製系爭電腦軟體第四版之行為，而就此部分不另為無罪之諭知 ，同屬違誤云云。被告上訴意旨略以：伊所經營之京瑞公司係系 爭電腦軟體代理商欣昊公司之區域經銷商，伊出售予鉅力公司及 伽昌公司系爭電腦軟體之開頭顯示畫面之性質係服務畫面，縱伊 將該服務畫面中之「代理商欣昊公司」改為「代理商京瑞公司」 ，僅係改變服務來源資訊之標識，其目的僅係方便買方連繫叫修 服務，並不影響系爭電腦軟體之功能，對於買方公司亦無生損害 之虞，應與變造準私文書罪之構成要件不合，且變更上述服務畫 面內容僅須單純輸入文字即可，無庸變更電腦軟體內部程式，亦 不影響其運算功能，自不構成變造準私文書罪，原審未詳加調查 ，遽論以變造及行使變造準私文書罪，顯屬不當。又告訴人欣昊 公司所提出扣案之所謂盜版系爭電腦磁片，係告訴人代表人周時 屏自行從鉅力公司及伽昌公司之電腦拷貝蒐集而來，並非經由司 法程序合法搜索扣押所取得，應不具有證據能力，原判決採為伊 犯罪之證據，亦有違誤云云。 惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心 證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。⑴、本件檢察官上訴意旨雖謂：被告將出售予鉅力公司及伽昌 公司之系爭盜版電腦軟體之開頭顯示畫面「代理商欣昊公司」改 為「代理商京瑞公司」，已經變更電腦軟體內部程式運算及內容 ，除構成行使變造準私文書罪外，並應成立擅自以改作之方法侵 害他人著作財產權罪云云。然原判決已說明：上開電腦軟體開機 畫面所記載內容僅係單純傳達事實資訊之電磁紀錄，並不具創作 性，而非我國著作權法所保護之標的等情綦詳（見原判決第十一 頁倒數第三至一行）。且被告將出售予鉅力公司及伽昌公司系爭 電腦軟體之開頭顯示畫面中之「台灣及中國大陸總代理：宏昊科 技股份有限公司」、「 電話：（00）0000000（代表號）」、「 傳真：（00）0000000」、「 地址：台灣台北縣三重市○○路○ 段○○○巷○○號0樓之0」改為「代理商：京瑞企業有限公司、TEL： （00）0000000，0000000、FAX：（03）：0000000、地址：桃園 市○○路○○○○巷○○弄○號 」，僅係改變該軟體代理商之名稱、電 話及地址，使客戶誤認被告所經營之京瑞公司係系爭電腦軟體合 法授權之代理商而已，並不影響系爭電腦軟體內部程式運算與功 能，而上述代理商之名稱及其電話、地址，僅係表彰代理商之相 關標識，與系爭電腦軟體之運算與功能無關，應僅屬準私文書之 一種，原判決論以變造及行使變造準私文書罪，於法尚無違誤。 檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理 由。⑵、台灣新竹地方法院檢察署檢察官雖以一○○年度偵字第 三七○三號移送併案意旨書，認為被告先後於八十五年及八十六 年間某日，出售系爭電腦軟體予鉅偉公司，並免費提供盜拷升級 系爭電腦軟體五點五五版及六點一版予鉅偉公司等情，認被告此 部分所為應成立著作權法第九十二條之擅自以改作之方法侵害他 人著作財產權罪。檢察官上訴意旨復謂：上述移送併案審理部分 即被告出售予鉅偉公司之系爭電腦軟體，經原審勘驗扣案光碟於 執行後顯示「經銷商：京瑞公司」，故被告出售系爭盜版電腦軟 體予鉅偉公司部分如構成犯罪，應與原判決有罪部分具有裁判上 一罪關係，為起訴效力所及云云。惟原判決已說明：該扣案電腦 軟體光碟經勘驗結果，其開機畫面係顯示「經銷商：京瑞公司」 等旨（見原判決第二十七頁倒數第四至二行）；而檢察官上訴意 旨亦同此認定。茲被告所經營之京瑞公司既係系爭電腦軟體著作 權人美商ＣＮＣ公司合法授權代理商欣昊公司之區域經銷商，則 扣案光碟經執行後，其開機畫面顯示「經銷商：京瑞公司」，即 與事實並無不符，難謂有何變造準私文書之問題，則前揭檢察官 移送併案審理部分，自與原判決論罪部分不生裁判上一罪關係。 且原判決復說明：「併辦意旨所稱電腦軟體執行而呈現之授權文 字涉犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造 準私文書罪嫌，則與前開本院認定有罪之行使變造準私文書之事 實並不相同，本院自無從併予審究，自應退回由檢察官另為適法 之處理」等旨（見原判決第二十七頁倒數第二行至第二十八頁第 三行）。核其論斷於法尚屬無違，檢察官上訴意旨置原判決明確 之論斷於不顧，徒憑己意謂上開移送併案審理部分，與原判決論 罪部分有裁判上一罪關係，應併予審判云云而指摘原判決不當， 亦非合法之第三審上訴理由。⑶、檢察官上訴意旨雖又謂告訴人 欣昊公司從未同意被告於販賣系爭電腦軟體高階版本時可附灌低 階版本贈送買受人，被告於出售系爭電腦軟體第五版一套予伽昌 公司時，附灌三套系爭電腦軟體第四版予該公司，即屬未經授權 而擅自重製，自應構成犯罪云云。然原判決已說明其採信被告於 偵查中所辯：伊與告訴人欣昊公司代表人周時屏長期買賣，周時 屏容許伊賣高階版灌低階版，但無書面同意等語（見偵續字卷第 一三五頁背面）；且原判決對於何以不能證明被告有此部分盜版 系爭電腦軟體之犯罪事實，亦依據卷內資料剖析論敘說明綦詳（ 見原判決第十六頁第七行至第十八頁第九行）。此觀原判決說明 ：扣案伽昌公司之系爭盜版軟體，均係由告訴人欣昊公司代表人 周時屏自行向伽昌公司拷貝取得。而周時屏係在八十八年十一月 間即取得自伽昌公司拷貝之磁碟片，卻遲至八十九年一月二十四 日始向檢察官提起告訴。且被告於八十八年八月間曾因不滿周時 屏將系爭電腦軟體教育版充為工業版販售，而對周時屏提起詐欺 告訴，可見雙方事前已有怨隙。而本件起訴書所稱之「盜版磁碟 片」既係由欣昊公司自行取得，並非經由具有法定職權之公務員 依法搜索扣押取得，且告訴人欣昊公司於八十八年底至八十九年 一月間取得上開磁碟片後，並未於八十九年一月二十四日提出告 訴時即將上開磁碟片交由偵查機關保存，而遲至本案經台灣高等 法院檢察署發回續查時，始於九十年十月十九日提出上開磁碟片 ，則上開證物之封存、保管過程顯乏公信力，且電磁紀錄內容極 易變更及竄改，雙方又有前述怨隙，被告復爭執上開磁碟片電腦 軟體程式之內容，實難確定周時屏所提出之上開磁碟片中系爭電 腦內部軟體之程式，是否與其最初向伽昌公司所拷貝之系爭電腦 軟體程式內容一致，尚不能據以認定上開磁碟片中之系爭電腦軟 體程式為被告所重製，自無從據為不利於被告之認定等情綦詳。 則原判決以周時屏所提出系爭電腦軟體磁碟片之證明力尚不足以 證明被告犯罪，且本件復查無其他證據證明被告有擅自盜拷系爭 電腦軟體予伽昌公司之事實，而就此部分不另為無罪之諭知，經 核於法尚無不合。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧， 徒憑己意指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、被 告上訴意旨雖謂京瑞公司係告訴人欣昊公司代理系爭電腦軟體之 區域經銷商，縱伊將出售予鉅力公司及伽昌公司系爭電腦軟體之 開頭顯示畫面中之「代理商欣昊公司」改為「代理商京瑞公司」 ，僅係改變服務來源資訊之標識，以方便買方連繫叫修服務，並 不影響系爭電腦軟體之運算及功能，對於買方公司亦無損害之虞 ，應與變造準私文書罪之構成要件不合云云。惟京瑞公司僅係告 訴人欣昊公司代理系爭電腦軟體之區域經銷商，並非美商ＣＮＣ 公司授權台灣地區發行該電腦軟體之代理商（即告訴人欣昊公司 ）。被告擅自將其售予鉅力公司及伽昌公司系爭電腦軟體之開頭 顯示畫面中之「代理商欣昊公司」改為「代理商京瑞公司」，將 使買方公司誤認被告所經營之京瑞公司為美商ＣＮＣ公司授權台 灣地區發行系爭電腦軟體之合法代理商，對於美商ＣＮＣ公司、 欣昊公司及買方公司而言，均難謂絕無生損害之虞。且被告之目 的若僅係標識服務來源資訊，以方便買方連繫叫修服務，則其於 系爭電腦軟體之開頭顯示畫面中據實註明「經銷商京瑞公司」即 可，何須變更為與事實不符之「代理商京瑞公司」？從而，原判 決不採信被告之辯解，認定被告前揭所為足以生損害美商ＣＮＣ 公司及宏（欣）昊公司，而構成變造及行使變造準私文書罪，經 核於法尚無不合。被告上訴意旨，徒憑己見認其所為不構成行使 變造準私文書罪，而指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理 由。⑸、被告上訴意旨雖謂：告訴人代表人所提出之盜版系爭電 腦磁片軟體，係其自行向鉅力公司、伽昌公司之電腦拷貝蒐集而 來，並非經由司法程序合法搜索扣押所取得，應不具有證據能力 云云。惟被害人或告訴人自行蒐集被告犯罪之證據，祇要未涉及 不法行為，並經法院依法定程序合法調查，尚不宜遽予排除其證 據能力。告訴人代表人周時屏自行向鉅力公司、伽昌公司所有電 腦拷貝蒐集之光碟片，既與本件待證事實有關，並經第一審及原 審依法定程序勘驗及合法調查，尚難謂絕對無證據能力；至其證 明力如何，則應由法院自由判斷。原判決以第一審勘驗告訴人公 司代表人所提出其向鉅力公司及伽昌公司之電腦拷貝蒐集之光碟 片結果，其開機畫面確顯示「代理商京瑞公司」等內容（包括該 公司電話與地址等）；且被告並未否認其有變造出售予鉅力公司 及伽昌公司系爭電腦軟體開機畫面（即代理商名稱及電話、地址 等）之事實，僅辯稱：若伊公司敢賣盜版軟體，為何敢把公司名 稱放在開機畫面上？我們是要方便維修，工程師會打電話地址， 以後方便叫修等語。且被告於偵查中即自承：電腦螢幕顯示代理 商為京瑞公司，係為了讓購買人方便找我們維修等語。證人洪銀 標於原審亦證稱：京瑞公司販賣予伊之系爭電腦軟體，其開機畫 面有代理商為京瑞公司之字樣等語。另證人許福進於原審亦證稱 ：九十年度偵續字第一一五號偵查卷第六十一頁照片中之證明書 簽名應係代表伊有看到這個開機畫面，這個開機畫面是我們公司 開機執行京瑞公司所交付系爭電腦軟體之畫面等語，可見被告確 有利用不知情之工程師變更系爭電腦軟體開機畫面而標示京瑞公 司為代理商，並進而行使之行為等情綦詳（見原判決第九頁第二 至十八行）；核其論斷與法尚屬無違。被告上訴意旨僅以第一審 所勘驗之電腦磁片軟體係告訴人公司代表人自行蒐集所得，認無 證據能力而指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。 至檢察官及被告其餘上訴意旨，無非仍執陳詞，對於原審採證職 權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並 非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 其等對於行使變造準私文書（含被告被訴擅自重製系爭電腦軟體 出售伽昌、雙良有限公司〈下稱雙良公司〉及行政院青年輔導委 員會職業訓練中心〈下稱青輔會職訓中心〉涉犯修正前著作權法 第九十一條第二項不另為無罪諭知，不符合刑事妥速審判法第八 條規定，得上訴第三審法院部分）之上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。又本件檢察官起訴書雖未明確記載被告有出售盜 拷系爭電腦軟體予伽昌公司、雙良公司及青輔會職訓中心等事實 ，但其犯罪事實欄已記載被告出售盜版電腦軟體之對象包括「其 他不詳公司」，而檢察官於第一審準備程序亦補充陳明起訴書所 謂「其他不詳公司」係指伽昌公司、雙良公司及青輔會職訓中心 ，故原判決以該部分業經檢察官起訴而一併予以審判（見原判決 第十三頁第十五至二十行），於法尚無不合，附此敘明。 次按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第五條第 二至四項自公布後二年即一○一年五月十九日施行，第九條自公 布後一年即一○○年五月十九日施行，其他條文由司法院令發布 定自九十九年九月一日施行。依該法第八條規定：案件自第一審 繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院 更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於 更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高 法院。又該條所稱「無罪判決」或「無罪之更審判決」，係指經 事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決 ，除單純一罪或數罪併罰案件外，關於檢察官以實質上或裁判上 一罪起訴之案件，如第一審法院論被告一部分有罪，一部分因犯 罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，第二審撤銷第 一審有罪判決，改判被告全部無罪，而檢察官僅對第二審關於第 一審不另為無罪諭知（得上訴第三審之罪）部分之無罪判決部分 提起第三審上訴；或第二審撤銷第一審判決後，一部分判決有罪 ，一部分不另為無罪之諭知，檢察官僅對第二審不另為無罪諭知 部分之判決提起第三審上訴。上開部分原審判決雖僅於理由內說 明不另為無罪諭知，然實質上與無罪判決無異，在性質上仍屬前 揭所稱「無罪判決」或「無罪之更審判決」之範疇，應認有刑事 妥速審判法第八條規定之適用，始符合立法旨趣。又裁判上一罪 案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審 判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以前者之上訴合法 為前提；如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以 駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不 可分原則併為實體上審判。原判決就被告被訴基於概括之犯意， 於八十三年五月二日及八十四年一月七日先後出售系爭電腦軟體 一套予鉅力公司及伽昌公司後，利用不知情之工程師將上開軟體 之開機畫面（即準私文書）變造為「代理商：京瑞企業有限公司 、TEL：（00）000-0000，000-0000、FAX：（03）：000-0000、 地址：桃園市○○路○○○○巷○○弄○號 」，再安裝於鉅力公司及伽 昌公司之電腦內供上開公司使用而行使部分之事實，論以連續行 使變造準私文書罪；另就檢察官起訴被告於八十一年間起，將本 系爭電腦程式著作系列（包含低階版本破解為高階版本之升級電 腦程式）予以盜拷，並將開頭畫面代理商欣昊公司改為京瑞公司 ，復在所出售之盜版軟體外觀黏貼「ＭＡＳＴＥＲＣＡＭ」、「 ＣＮＣＳＯＦＴＷＡＲＥＩＮＣ、宏昊科技股份有限公司」商標 標籤之方式重製成電腦磁片而以每版新台幣（下同）三十萬元至 七十五萬元不等之價格銷售予福格公司、鉅力公司及晶禾公司， 或以各該公司每次版本升級收費一萬元之方式，連續非法侵害他 人之著作權牟利，涉犯九十二年七月九日修正前著作權法第九十 一條第二項、第九十二條，及九十二年五月二十八日修正前商標 法第六十二條、第六十三條等罪嫌部分，認為尚不能證明被告犯 罪，因檢察官係以上開部分與前揭有罪部分具有裁判上一罪關係 而起訴，故均不另為無罪之諭知。其中除涉犯修正前著作權法第 九十一條第二項之罪嫌外，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一 項所規定不得上訴於第三審法院之案件，而本件係於九十一年六 月十日繫屬於第一審法院（見一審卷一第一頁），迄原審法院最 後一次更審判決（一○一年六月六日）已逾六年以上，第一審法 院對於原判決關於被告不另為無罪諭知部分，固將其中一部分為 有罪判決，其他部分不另為無罪之諭知。但經檢察官及被告分別 提起上訴後，先後經原審法院第一次、第二次及第三次更審判決 無罪或仍不另為無罪之諭知在案，有各該刑事判決可稽（詳見原 審法院九十四年度上訴字第一四一九號、九十六年度上更㈠字第 一一三號、九十七年度上更㈡字第一四二號，及本件一○○年度 刑智上更㈢字第一九號刑事判決）。可見原判決上開不另為無罪 之諭知，一部分原屬不得上訴於第三審法院之罪，一部分原雖得 上訴第三審，但於更審前業經原審法院（即同審級法院）為二次 以上無罪判決，依刑事妥速審判法第八條規定，亦不得上訴於最 高法院，因公訴意旨認與原判決有罪部分具有行為時連續犯及牽 連犯之裁判上一罪關係；然檢察官及被告對於前揭得上訴部分所 提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則原判 決不得上訴於第三審之前述不另為無罪諭知部分，本院自無從併 為實體上審判，亦應一併駁回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十三 日 V