最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八四五號
上 訴 人 蘇 有 仁
選 任辯護 人 江 仁 成
律師
薛 松 雨律師
上 訴 人 蘇宋秀菊
選 任辯護 人 薛 松 雨律師
上 訴 人 顏 志 和
李 立 仁
許 戎 凱
上列二人共同
選 任辯護 人 薛 松 雨律師
上 訴 人 賴 明 志
選 任辯護 人 巫 宗 翰律師
上 訴 人 劉 芳 邑
選 任辯護 人 許 進 德律師
上 訴 人 陳 昭 興
選 任辯護 人 廖 德 澆律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年十二月二十七日第二審更審判決（九十九年度
矚上重更㈠字第一號，
起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九
十四年度偵字第一四○六四、一五七四八、一六五一○、一七四
九五、一九八一一、二一四二六、二一六六七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○
○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○
、戊○○及丁○○）部分：
本件原判決認定上訴人庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙
○○、戊○○、丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）
所載之
犯
行，因而撤銷第一審關於庚○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁
○○部分，及辛○○○、己○○有罪部分之判決，依修正前刑法
連續犯、
牽連犯規定，改判論處庚○○共同連續依法令從事於公
務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，又共同連續依法令
從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖他
人不法利益，因而獲得利益罪刑；改判論處辛○○○共同連續與
依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直
接圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑；改判論處己○○與依法
令從事於公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂
罪刑。及依修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○、乙○○、
戊○○、丁○○共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職
務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或
裁判上一罪
起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事
實
予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於
不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款
所稱「已受請求
之事項未予判決」之違法。⑴、
起訴書犯罪事實欄三、㈠、②記
載：庚○○基於
概括犯意，自民國九十二年十月間起，至九十四
年六月間止，就起訴書附表二（即原判決附表一編號２、５、６
、９、、、、、、至、、、、）所示工
程，分別向建森企業股份有限公司（下稱建森公司）、盟鑫股份
有限公司（下稱盟鑫公司）、天九興業股份有限公司（下稱天九
公司）、飛利企業有限公司（下稱飛利公司）、金品工藝實業有
限公司（下稱金品公司）及宏文興業有限公司（下稱宏文公司）
等材物料供應商，收受及
期約賄賂（見起訴書第十三頁第一行至
第十四頁第二行）。原審認定庚○○就其中附表一編號２、５、
６、９、、、、、、至、、、、所示工
程，分別向建森、盟鑫、天九、飛利、五嶺營造有限公司（下稱
五嶺公司）及金品公司等材料供應商收受、期約賄賂（見原判決
第二十三頁第九行至第二十五頁第六行）；但關於庚○○被訴就
「鶯歌溪育英橋至中山高架橋段護岸修復工程」，向宏文公司收
受賄賂新台幣（下同）八萬零九百七十八元部分（即起訴書附表
二編號），則漏未為庚○○是否犯罪之認定。⑵、起訴書犯罪
事實欄三、㈠、③記載：庚○○就「鶯歌溪公三公園至新南靖橋
段等整治工程委外設計監造案」等委外設計監造工程，向承攬之
己○○收取賄款一千零六十二萬八百四十一元，涉犯貪污治罪條
例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（見起訴書第十
四頁第三行至第十五頁第十五行）。
乃原審就此部分，漏未為庚
○○是否犯罪之認定。⑶、起訴書犯罪事實欄三、㈠、⑤及三、
㈡記載：庚○○與辛○○○共同基於圖利
渠等經營之九龍窯業股
份有限公司（下稱九龍公司）之
犯意聯絡，明知違背法令，推由
庚○○本於鎮長職權，對於主管之事務，指示己○○及蘇育瑞於
設計起訴書附表三（即原判決附表四）所示工程時，將舖貼磁磚
部分，限制應使用九龍公司生產之「窯燒花崗丁掛磚」、「扇形
花崗磚」及規格尺寸，直接圖九龍公司不法利益（見起訴書第十
六頁第四行至第十八頁第十八行）。乃原審就其中由建元土木包
工業得標之「清潔隊停車場圍牆改善工程」（即起訴書附表三編
號）部分，漏未為庚○○、辛○○○是否犯罪之認定。⑷、起
訴書犯罪事實欄三、㈣記載：甲○○基於概括犯意，自九十三年
六月至九十四年八月間，依庚○○之指示，明知己○○設計之「
本鎮市容景觀改善工程」，有重複設計、發包及施作之不法情事
，於收受己○○所交付之賄賂後，置之不理，
復於辦理「南雅路
排水改善及國慶街擋土牆工程」等屬於其職務上行為之工程（即
原判決附表一編號至、、、至、、、至、
至）時，先後向承包商收受賄賂（見起訴書第十八頁倒數第
三行至第二十頁倒數第六行），因認甲○○涉犯貪污治罪條例第
四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟原審就其中原判
決附表一編號「同慶里活動中心廚房地板整修工程」、編號
「靖山社區活動中心修繕工程」部分，僅於其附表編號、記
載「劉俊德收賄（因承辦人為民政課楊其波且金額太少，故未予
分配）１６○○元」、「劉俊德收賄（因承辦人為民政課楊其波
且金額太少，故未予分配）４３○○元」（見原判決第一五一、
一五二頁），漏未說明關於甲○○此被訴部分，應如何論究或
諭
知。⑸、起訴書犯罪事實欄三、㈤記載：戊○○基於
意圖為自己
不法所有之概括犯意，自九十三年六月至九十四年八月間，依庚
○○之指示，明知己○○設計之「本鎮市容景觀改善工程」有重
複設計、發包及施作之不法情事，於收受己○○所交付之賄賂後
，置之不理，復於辦理「南雅路排水改善及國慶街擋土牆」等屬
於其職務上行為之工程（即原判決附表一編號、、、、
、、、、、、、、、、、、、、
、、、）時，先後向承包商收受賄賂（見起訴書第二十
頁第五行至第二十一頁倒數第五行），因認戊○○涉犯貪污治罪
條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟原審就其
中原判決附表一編號「第一公墓整修工程（第二期）」工程，
漏未說明戊○○是否犯罪。原判決有
上揭已受請求之事項未予判
決之違法。㈡、
證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經
調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據而未予調
查。原判決認定庚○○、己○○、乙○○、甲○○與吳坤池（
另
案審理）、劉俊德（已經判刑確定），自九十三年六月至九十四
年八月間，共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，
就原判決附表一編號至所示工程，先後向承包廠商收受賄賂
，共同犯連續對於違背職務之行為收受賄賂罪（見原判決第七頁
倒數第四行至第八頁第十五行）。惟關於其等應連帶追繳
沒收之
犯罪所得金額究為若干，於庚○○、己○○、甲○○部分，均記
載為「三千九百九十九萬七千九百七十四元」（見原判決第一三
三頁第五至九行、第一三五頁第十一至十四行、第一三七頁第十
五至十九行、第一八九至一九○頁附表十編號１、２、４）；於
乙○○部分則記載為「四千零十七萬八千九百七十四元」（見原
判決第一三六頁第二八至三一行、第一九○頁附表十編號３）。
原判決關於庚○○、己○○、乙○○、甲○○此部分犯行共同犯
罪所得金額之認定，前後相互牴觸。其等共同犯罪所得金額究為
若干，原審未予查明，遽而判決，自嫌速斷。㈢、關於承包商應
交付予庚○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○與吳坤池、劉
俊德等人賄款金額之計算標準
一節，事實欄記載：若工程決標金
額為底價九折以下時，得標或實際承作之工程承包商須支付
按決
標金額百分之六計算之賄款，如工程決標金額為底價九折以上時
，則支付按決標金額百分之十五計算之賄款（見原判決第十七頁
第八至十二行）。若上開所述
無訛，惟：⑴、原判決認定其附表
一編號「本鎮崎頂橋野溪整治工程」，由今爗公司以高於底價
（二百九十六萬元）九折之二百九十二萬元得標，如按決標金額
百分之十五計算，賄款金額為四十三萬八千元；惟原判決記載今
爗公司交付之賄款金額為六百五十七萬元（見原判決第一四八頁
）。⑵、原判決認定其附表一編號「本鎮民眾休閒場整修工程
」，由大吉土木包工業（下稱大吉土木）以低於底價（二百七十
二萬元）九折之二百十一萬五千元得標，如按決標金額百分之六
計算，賄款金額為十二萬六千九百元；惟原判決記載大吉土木交
付之賄款金額為三十二萬二千五百元（見原判決第一四八至一四
九頁）。⑶、原判決認定其附表一編號「鎮內鶯歌溪後續及野
溪整治工程（中正三路旁野溪整治工程）」，由尚谷公司以高於
底價（八百二十萬元）九折之八百十一萬一千元得標，如按得標
金額百分之十五計算，賄款金額為一百二十一萬六千六百五十元
；惟原判決記載尚谷公司交付之賄款金額為七十五萬八千二百元
（見原判決第一五○頁）。⑷、原判決認定其附表一編號「鎮
內鶯歌溪後續及野溪整治工程（大湖路四六八巷旁野溪整治工程
）」，由尚谷公司以高於底價（五百十萬元）九折之五百零五萬
四千七百元得標，如按得標金額百分之十五計算，賄款金額為七
十五萬八千二百零五元；惟原判決記載尚谷公司交付之賄款金額
為一百二十一萬五千八百元（見原判決第一五○至一五一頁）。
⑸、原判決認定其附表一編號「本鎮大湖里里辦公處活動中心
整修工程」，由今爗公司以高於底價（一百三十九萬元）九折之
一百三十八萬元得標，如按得標金額百分之十五計算，賄款金額
為二十萬七千元；惟原判決記載今爗公司交付之賄款金額為八十
二萬八千元（見原判決第一五二頁）。原判決關於上揭工程賄款
金額之認定與說明，相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤。㈣、原
判決認定庚○○等人向工程承包商所收取之賄款，於九十三年六
月前，由庚○○、吳坤池二人朋分；自九十三年六月至九十四年
八月間，則由庚○○、吳坤池、甲○○、劉俊德、乙○○與各該
工程承辦課員朋分。若工程決標金額為底價之九折以下時，工程
承包商所交付之賄款（按決標金額百分之六計算），其中按決標
金額百分之五計算之賄款，由庚○○取得，吳坤池則取得按決標
金額百分之一計算之賄款；倘工程決標金額為底價之九折以上時
，工程承包商所交付之賄款（按決標金額百分之十五計算），其
中按決標金額百分之十計算之賄款，由庚○○取得，其餘之賄款
，於九十三年六月前，由吳坤池取得，於九十三年六月後，按決
標金額百分之四部分仍由吳坤池取得，另百分之一則撥由甲○○
、劉俊德、乙○○及各該工程承辦課員朋分
等情（見原判決第十
七頁第三至二十四行）。似認甲○○、劉俊德、乙○○與各該工
程承辦人員僅於工程決標金額為底價九折以上時，始得分配按決
標金額百分之一計算之賄款。原判決認定其附表一編號「本鎮
民眾休閒場整修工程」、編號「尖山公園體健設施及兒童遊具
興建工程」，得標金額（依序為二百十五萬元、一千三百九十七
萬元）均低於底價（依序為二百七十二萬元、一千八百五十萬元
）之九折，依上述分配標準，庚○○、吳坤池以外之其他人員，
均無法分得賄款；惟其附表一編號記載劉俊德、甲○○、丁○
○依序分得四千三百元、一萬零八百元、五千元賄款；其附表一
編號記載劉俊德、甲○○、丁○○依序分得二萬七千九百元、
六萬九千九百元、四萬一千九百元賄款（見原判決第一四八至一
四九頁、第一五二至一五三頁）。原判決此部分認定與說明，亦
有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決認定庚○○、己○○共同基
於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，就其附表一編
號５、６、９、、、、、、、、、、、
、、等工程，推由己○○以使用特定廠商材料及浮編材料單
價之方式，向材料供應商天九公司、建森公司、嶠福公司、盟鑫
公司、飛利公司、金品公司收取賄款，並說明其認定之依據及理
由（見原判決第十三頁第十行至第十四頁第二四行、第五十九頁
倒數第三行至第六十二頁倒數第三行、第六十六頁倒數第四行至
第六十七頁倒數第七行、第八十七頁第五行至第九十三頁第十五
行）。似認向材料供應商收受賄賂者，係庚○○及己○○；
惟於
理由欄內就此部分說明庚○○、己○○及吳坤池間有犯意聯絡，
為共同
正犯（見原判決第一一六頁第四至九行、第一二一頁第四
至九行）。原判決此部分事實認定與理由說明及前後理由說明間
，相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。㈥、有罪判決所認定之
事實，與所採用之證據，不相
適合時，即屬證據上理由矛盾，其
判決當然為違背法令。原判決認定甲○○、戊○○於九十三年六
月間，明知「本鎮市容景觀改善工程」有重複設計、發包及施作
之不法情事，
詎渠等二人竟未為應為之審核（見原判決第十二頁
第七至二一行），理由欄內並說明甲○○身為建設課主管，對於
本案之適法施工本有監督之責，且依分層決行原則，甲○○須批
示相關公文，對於本案之進行實況當有所掌握及知悉，其竟未將
上開不法情事簽會政風室處理，僅在戊○○九十三年六月一日以
稿代簽上呈時，批示「擬如擬」即可得證（見原判決第八十五頁
第二四至二九行）；惟卷附戊○○所擬上開函稿即（改制前）台
北縣鶯歌鎮公所九十三年六月北縣鶯建字第○九三○○一一六八
六號函（稿），其上「會稿單位」欄載有「政：屆時與會」，其
下並經政風室主任王獻忠簽章（見九十四年偵字第一四○六四號
卷七第一六四頁）。原判決關於上揭部分之認定及說明，與所採
用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈦、刑事有罪
判決所應記載之事實，係經取捨符合犯罪
構成要件，賦予
法律評
價之具體社會事實。該事實為論罪
科刑適用法律之基礎，必須詳
加認定，並於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，
使事實與理由兩相一致，方屬合法。原判決事實欄記載「庚○○
就任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所每年編列約計六億元之公共工程
經費及每年向行政院各部會、經濟部水利署第十河川局、台北縣
政府等單位尋求公共工程補助預算約五億元，其竟利用擔任鶯歌
鎮鎮長之職務權限……與鎮民代表吳坤池及不具公務員身分之水
利技師己○○……。另自九十三年六月至九十四年八月間，其等
三人就附表一編號至所示之公共工程承前對於違背職務之行
為收受賄賂之概括犯意，並為使建設課相關人員對於其等上開不
法情事予以配合，遂與建設課課長甲○○、發包室職員劉俊德、
乙○○及各該工程承辦課員（即李奎賢、戊○○、陳章憲、丁○
○）就其等承辦之工程部分共同基於對於違背職務之行為收受賄
賂之概括犯意聯絡，由庚○○於九十三年六月初某日，在其鎮長
辦公室內，向甲○○、劉俊德告知將就其後鶯歌鎮公所發包之各
項公共工程，就承包廠商支付賄款部分，撥出其中按決標金額百
分之一計算之賄款交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，並指示劉俊德
負責分送，朋分比例之原則為建設課課長甲○○分得其中五成、
建設課案件承辦人李奎賢、戊○○、陳章憲、丁○○就其等承辦
之工程分得其中三成、發包室職員劉俊德及乙○○朋分其中二成
，前開按決標金額百分之一計算之賄款交付方式，係由吳坤池或
得標之工程廠商以現金交付給劉俊德，再由劉俊德依前開比例分
送給各案件承辦人，或由得標之工程廠商依前開比例親自交付現
金給案件承辦人，至於甲○○所分得五成部分，由劉俊德代收現
金後再轉交甲○○。……」、「甲○○、戊○○於九十三年六月
間，明知戊○○承辦之『本鎮市容景觀改善工程』案有重複設計
、發包及施作之不法情事，……惟甲○○、戊○○竟容任該工程
之上開不法情事，而未為其等應為之審核。」（見原判決第七頁
第十八行至第八頁第十五行、第十二頁第九至二十一行）。理由
欄內並說明其認定甲○○、戊○○就「『本鎮市容景觀改善工程
』有重複設計、發包及施作等不法情事未為其等應為之審核」所
憑依據及理由（見原判決第八十四頁第八行至第八十六頁第一行
）。惟上開「本鎮市容景觀改善工程」非屬原判決附表一編號
至所示之工程；況縱認甲○○、戊○○就「本鎮市容景觀改善
工程」確有上開不法行為，是否係在渠等與庚○○、己○○及吳
坤池共同犯意聯絡範圍內？庚○○、己○○、吳坤池、甲○○及
戊○○等人於此工程中，收取不法利益金額多少？原判決均未究
明，遽為法律上之判斷，自有未洽。㈧、判決書記載之理由前後
有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十
九條第十四款規定，其判決
當然違背法令。關於丁○○被訴犯罪
事實部分，起訴書記載：「鶯歌鎮公所建設課承辦人員丁○○於
九十三年六月間接獲鎮長庚○○對於設計師己○○及蘇育瑞二人
浮編單價之預算書圖予過關放水並能配合得標之內定廠商順利施
做工程不予刁難之指示後明知渠承辦之『本鎮民眾休閒場整修工
程』（按指起訴書附表編號即原判決附表一編號所示工程）
、『尖山公園體健設施及兒童遊具興建工程』（按指起訴書附表
編號即原判決附表一編號所示工程）、「鶯歌鎮中正一、二
、三路及尖山路週邊景觀改善工程」（按指起訴書附表編號即
原判決附表一編號所示工程）等三項工程之預算書圖均有浮編
單價之不法情事，依法應予核退，惟因鎮長庚○○前開指示，故
對於其所經辦之工程案之不法情事均未嚴格審核，竟違背職務，
基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十三年十月間至九十
四年二月十六日止，連續向五嶺公司及大吉土木包工業等得標之
配合廠商共收取五萬一千五百五十元之賄款」，因而認丁○○涉
犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌（見
起訴書第二十三頁第九至二一行、第三十八頁倒數第二行至第三
十九頁第四行）。然原判決先於理由欄內說明「……惟
訊據丁○
○堅詞否認有知悉預算書圖浮編單價而未予審核之違背職務上之
行為，而遍查全卷，檢察官就丁○○何以明知預算書圖有浮編單
價乙節，並未能舉出具體事證證明之，是難遽以推論丁○○有何
知悉設計師浮編單價而故不核退之違背職務上行為……。」（見
原判決第八十六頁倒數第八行至第八十七頁第三行）；竟另說明
「……丁○○就附表一編號、、所示工程，均係犯貪污治
罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪。」
並於其附表一編號、、記載丁○○就各該工程分別收受五
千元、四萬一千九百元、三千二百元之賄款（見原判決第一二三
頁第五至七行、第一四八、一四九、一五二、一五三、一五四頁
）。關於丁○○就原判決附表一編號、、（即起訴書附表
編號、、）所示三項工程，是否應成立貪污治罪條例第四
條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪？原判決記載
之理由，前後互相牴觸，有判決所載理由矛盾之違誤。以上或為
上訴意旨指摘所及，或為本院得
依職權調查之事項，而第三審法
院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上揭之違背
法令情形，影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判
決關於庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○及
丁○○部分均有撤銷
發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪
諭知部分，及原判決認為與前揭部分具有裁判上一罪關係之背信
、洩密、違反政府採購法（即原不得上訴於第三審法院之罪）部
分，基於審判
不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（即丙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨
略以：㈠、丙○○係宜興建
材有限公司（下稱宜興公司）負責人，而宜興公司為九龍公司（
原負責人為同案被告庚○○，庚○○就任鶯歌鎮鎮長後，改由同
案被告辛○○○擔任負責人）磁磚之銷售代理商。大吉土木之負
責人即同案被告張文河於第一審法院證稱其係向宜興公司購買磁
磚，所開立購買磁磚之支票，受款人欄均記載為宜興公司。今爗
營造有限公司（負責人為蕭朝欽）亦係向宜興公司購買磁磚，辛
○○○於知悉張文河、蕭朝欽擬訂購磁磚時，居中轉介業務予宜
興公司，與
經驗法則無違。乃原審不察，遽認蕭朝欽、張文河實
際上向九龍公司訂購磁磚，而由宜興公司開立不實之統一發票，
與事實不符。原判決就蕭朝欽、張文河有利於辛○○○之證詞，
未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈡、宜興公司係銷
售磁磚之中、大盤商，營業對象、規模甚為廣大，應無配合九龍
公司為假交易之必要。乃原判決未說明其所憑之依據及理由，遽
認丙○○配合九龍公司虛開不實會計憑證，有判決理由不備之違
法。㈢、宜興公司之前身為詠豊磁磚行，詠豊磁磚行早於八十一
年八月六日即與九龍公司簽訂經銷契約，經銷契約第七條記載「
經銷合約之期限，倘無任一方提示解約異議，予續約論」，足認
宜興公司確係九龍公司之經銷商。然原判決以詠豊磁磚行變更為
宜興公司後，未以宜興公司名義與九龍公司重新締約等情，否定
宜興公司係九龍公司經銷商，與卷內資料不符。㈣、九龍公司生
產之窯燒花崗磚每塊售價僅三元，較其他相類似之市售磁磚便宜
，吸引甚多廠商使用九龍公司生產之磁磚，廠商向辛○○○洽購
時，辛○○○會轉介予負責經銷之宜興公司，宜興公司從中賺取
每塊○‧一元之利潤。乃原審未調查上開情事是否屬實，遽認宜
興公司與九龍公司並無實際交易，有調查證據未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於
事實審法院採證認事之職
權，認定丙○○為宜興公司負責人，係商業會計法規定之商業負
責人，而九龍公司於000年0生產「窯燒花崗丁掛磚」及「扇
形花崗磚」過剩，累積庫存甚多，資金周轉困難，因而停止生產
，庚○○於執行鶯歌鎮長職務時，為圖九龍公司出清存貨之利益
，未謹守利益迴避規定，與辛○○○及丙○○明知九龍公司與宜
興公司、宜興公司與原判決附表四所示承作鶯歌鎮公所工程之承
包商品堅聯營造有限公司（下稱品堅聯公司）、五嶺公司、丸紅
營造有限公司、茗舜土木包工業、大吉土木、宜和營造有限公司
、今爗營造有限公司、又泉營造有限公司，實際上並無交易，竟
共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，由庚○○指示辛○
○○告知上開承包商須採用九龍公司生產之上開二種磁磚，實際
上由九龍公司出貨予上開承包商，但形式上由九龍公司填製原判
決附表六所示不實之會計憑證統一發票予宜興公司，再由丙○○
以宜興公司名義，填製原判決附表七所示不實之統一發票予上開
承包商，佯予表示九龍公司銷售上開二種磁磚予宜興公司，宜興
公司再轉售予上開承包商之不實事項，以規避庚○○違反利益迴
避規定之責任，九龍公司共計獲得二百九十六萬八千八百三十元
之出清存貨利益等情。爰撤銷第一審關於丙○○部分之判決，依
有利於丙○○之行為時法及修正前刑法連續犯，改判論處丙○○
共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（
依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑，已依據
卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○否認犯
罪及所辯：宜興公司係九龍公司磁磚之銷售代理商，向九龍公司
購入磁磚後，轉售予原判決附表四所示承包商云云等辯解，併已
敘明：㈠、前揭事實，
業據同案被告庚○○、辛○○○於第一審
法院供承在卷，核與鶯歌鎮公所各該工程業務承辦人及承包商負
責人即同案被告己○○、張文和、陳品堅、王明傳、王陳麗卿、
蘇育瑞、張初龍、蕭朝欽於
偵查中所述主要情節相符，復有原判
決附表四備註欄所示進銷貨憑證等證物
可稽。蕭朝欽、張文河於
第一審法院
翻異前詞，證稱其等係向宜興公司購買磁磚云云，與
其等於偵查中所述不符，且與庚○○、辛○○○之供詞扞格，乃
迴護丙○○之詞，不可採信。㈡、丙○○提出之詠豊磁磚行與九
龍公司經銷合約書，其上第七條雖記載「經銷合約之期限，倘無
任一方提示解約異議，予續約論」。然而詠豊磁磚行乃丙○○個
人獨資之商號，而宜興公司係公司型態之
法人，二者為不同之營
業個體，因宜興公司未與九龍公司另行簽立經銷合約，自
難謂宜
興公司得概括承受九龍公司與詠豊磁磚行間之法律關係。況九龍
公司於九十一年一月至九十二年四月間曾出售磁磚予許育瑜、陳
素夢、王明傳、豐聖工程有限公司、廖李桐、王景旺、廖昌基、
大面企業有限公司、普傑精機有限公司，而宜興公司於八十八年
十月至九十二年十一月，與九龍公司並無任何一筆交易，有聯邦
銀行函文
暨檢送之九龍公司開立之統一發票
可憑，足見丙○○所
稱宜興公司為九龍公司磁磚之經銷代理商，九龍公司不得自行銷
售磁磚，與事實不符。㈢、庚○○、辛○○○供稱九龍公司於0
00年0生產「窯燒花崗丁掛磚」及「扇形花崗磚」過剩，累積
庫存甚多，資金周轉困難因而停止生產，至八十八年十二月間，
將廠房出租予聯逢興企業有限公司作為布料加工廠房，其內磁磚
生產設備早已拆卸一空，九龍公司另租用土地推放庫存磁磚，核
與
證人廖清河於偵查中
結證情節相符。足徵九龍公司於九十二年
至九十四年間銷售予原判決附表四所示廠商之「窯燒花崗丁掛磚
」及「扇形花崗磚」，均屬生產已逾十年之「呆滯存貨」。而永
順安實業股份有限公司於九十二年至九十四年間，以每塊四元之
價格販賣相類似之磁磚，可見該類型磁磚之生產成本不高於四元
。佐以卷附台灣陶瓷工業同業公會函文記載「呆滯存貨」之磁磚
一般以成本六折處理居多（經換算可知每塊磁磚之合理售價為二
．四元），則九龍公司以每塊三元之價格銷售上開二種庫存磁磚
共四百九十四萬八千零五十塊予原判決附表四所示之承包商，共
計獲得二百九十六萬八千八百三十元之利益。足徵庚○○、辛○
○○所供為出清九龍公司庫存之上開二種庫存呆滯磁磚，並掩飾
庚○○違背利益迴避之規定，與丙○○明知實際上由九龍公司銷
售上開二種磁磚予原判決附表四所示之承包商，九龍公司與宜興
公司、宜興公司與原判決附表四所示之承包商並無交易，共同基
於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，形式上由九龍公司填製原
判決附表六所示不實之會計憑證統一發票予宜興公司，再由丙○
○以宜興公司名義，填製原判決附表七所示不實之統一發票予上
開承包商，佯予表示九龍公司銷售上開二種磁磚予宜興公司，宜
興公司再轉售予上開承包商，與犯罪事實相符。因認丙○○確有
前揭共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑
證犯行，而以丙○○否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可
採信等情，已逐一說明及指駁。丙○○上訴意旨對於原判決所為
前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且
查：事實之認定與證據之取捨，乃
事實審法院之職權，苟其事實
之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與
論理法則，即不得任
意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定丙○○確有前
揭共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證
之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合丙○○之供述，
參
酌廖清河之
證言，佐以庚○○、辛○○○、己○○、張文和、陳
品堅、王明傳、王陳麗卿、蘇育瑞、張初龍、蕭朝欽之供詞，徵
引原判決附表四備註欄所示
扣案之進銷貨憑證等證物，參互斟酌
判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得
心證之
理由，並就丙○○否認犯罪所執之辯解，乃
卸責之詞，與事實不
符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料
足憑。丙
○○上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權
之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均
與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其
上訴
不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三十 日
Ｅ