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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八九五號 上　訴　人　吳進利 選任辯護人　王國傑律師 上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國一０二年五月二十二日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字 第一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵 字第七八０四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳進利私行拘禁被害人 陳中新致死及私行拘禁被害人吳永鳳、王松山（以上三人均為大 陸地區漁工）等犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判論 處上訴人犯私行拘禁致人於死罪刑，及犯私行拘禁共二罪刑，已 詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理 由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯⑴、陳中新係自願進入小 船艙內與其他船員隔離，⑵、因遭陳中新恐嚇始將之關入船艙並 將艙門電焊之，⑶、對陳中新之死亡無預見可能性，⑷、拘禁王 松山、吳永鳳係出於正當防衛各語認非可採，予以論述指駁；又 本於證據取捨之職權行使，針對證人張文正、張再發、林正方等 人於審判中之證詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。所為 論斷說明俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背 經驗法則或論理法則之情形。查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法 有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立 法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即， 此之檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情 況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸 先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被 告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查； 於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾 供法院審酌判斷。稽之案內資料，上訴人及其辯護人僅單純否認 證人吳永鳳、王松山已具結之檢訊筆錄為無證據能力，並未釋明 該等陳述有如何顯不可信之情況，原判決於理由欄壹、二之㈡， 業已說明上開檢訊筆錄未有何顯不可信之情況，得為證據，經核 尚無不合。上訴意旨以原判決未說明該檢訊筆錄為何並無顯不可 信，執以指摘原判決理由欠備，揆之說明，自非合法之第三審上 訴理由。又原判決於理由欄壹、二之㈠，已明載證人吳永鳳、王 松山之警詢筆錄為無證據能力，上訴意旨謂原判決係適用刑事訴 訟法第一百五十九條之五，認上開警詢筆錄有證據能力，即與卷 內資料不符，而不無誤會。㈡、船員法之所以需在刑法第二十四 條緊急避難之體系外，於第五十八條、第五十九條另就船長權為 特別規定，資為刑法第二十一條第一項依法令行為之阻卻違法事 由，應在於船長權之性質近似於海上之警察權甚至司法權，而有 私人代替國家行使公權力之意義。而漁船之船員，除有關航行安 全與海難處理外，不適用船員法之規定，此為船員法第三條第一 項第二款所明定。故漁船船員之管理係依據漁業法第十二條授權 行政院農業委員會制訂之漁船船員管理規則，而非依船員法第二 十五條之二（民國一００年二月一日修正前為第八十八條第一項 ）授權交通部訂定之船員服務規則，此乃立法者有意對於漁船船 長及其他船舶船長為之區別。又刑法第二十一條第一項規定之「 依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之 形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上， 不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予 處罰而言。漁船船長既無如同船員法第五十八條、第五十九條所 定船長指揮權及緊急處分權之明文，自無從認為漁船船長得以適 用或類推適用上開船員法之規定，而主張其行使船員法該項權力 仍屬依法令之行為。上訴人係我國籍「長利一號」漁船船長，於 前往南太平洋海域捕魚途中，將陳中新、吳永鳯、王松山等人隔 離於小船艙內之行為，即無構成依上開法令行為之餘地，是上訴 人關於此部分之上訴，即難謂適法。㈢、陳中新自九十八年六月 十七日經上訴人決定將其關進船艙後，迄至同年七月八日死亡之 前，均不曾離開過該小船艙，且關在艙內，其大、小便均須以塑 膠袋解決，艙內燈光亦壞掉各情，均據上訴人供認在卷。原判決 綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷上訴人將陳中新隔 離於小船艙內禁止其自由進出，限制陳中新之飲食、便溺均需於 狹小船艙內解決，應屬違背陳中新之意願，無由陳中新自由決定 是否入住船艙之餘地，已記明其認定理由。凡此，概屬原審採證 、認事職權之適法行使，自不容任意指摘，尤無上訴意旨所指判 決理由不備或採證違法之可言。依此情形，上訴人自始具有妨害 陳中新行動自由之犯意甚明，即令證人崔付祥證述其每日送兩次 食物給陳中新無訛，亦不足資為上訴人有利之認定。㈣、事實上 本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實 行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻 違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在 之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有 此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「 容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防 衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於 此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因 學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果 。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不 影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍 具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於 注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院二十九年上字第五０ 九號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認 有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見 解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用過 失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪 責理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯 誤視為禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院二十七年上字第 二八七九號判例意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不 認為得阻卻故意。上訴人雖主張其拘禁吳永鳳、王松山二人，有 誤想防衛之情形，惟原判決業已說明上訴人明白供述吳永鳳、王 松山並未對其恐嚇，其係因該二人工作不努力，經規勸不聽，始 分別將之關入船艙各語，復經查證吳永鳳、王松山亦無所謂破壞 漁具及私下煽動其他船員不要工作之情事，至於船上之殺魚刀固 曾有遺失之事，但嗣後已在殺魚處旁之繩堆中尋獲，此或不無可 能係船員未依規定擺放或經風浪拍打所致，既無證據證明係王松 山或吳永鳳所藏放，則上訴人將其二人隔離拘禁達數月之久，應 無以上開恐嚇、謀議罷工、殺魚刀遺失等情作為私禁之誤認，得 以認係誤想防衛而阻卻故意等旨綦詳，與卷證資料核無不合。上 訴論旨，徒憑己意，重為爭辯，難謂適法。㈤、綜核上訴意旨所 指各情，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證 據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純 就各該證人之證詞，執持己見而為不同評價，或為事實上枝節性 之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 張 惠 立 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日 G