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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三九一○號 上　訴　人　鄭月雪 選任辯護人　黃清濱律師 上列上訴人因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國一０二年四月十日第二審更審判決（一０一年度醫上更 ㈡字第九八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度 偵字第一九一、八０二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、違反醫師法部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人鄭月雪有原判決事實欄記載之非法執行醫療業務 罪犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改 判論上訴人共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業 務罪（處有期徒刑一年及從刑之諭知），已詳敘其調查、取 捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴意旨略稱：㈠上訴人所犯未取得合法醫師資格，擅自執 行醫療業務罪、行使業務登載不實文書罪及詐欺取財等罪， 所為犯罪行為時間，自民國95年1月1日起至97年11月6 日止 ，橫跨95年7月1日，自應有刑法新舊法之比較適用。㈡上訴 人上開違反醫師法之行為次數雖有多次，但僅執行一個醫療 業務，應屬犯集合犯一罪。而單一犯罪行為開始於新法修正 前，依鈞院前次發回判決所指「單一行為既開始在新法施行 前，當時仍有修正前刑法之適用，不因行為跨越新法施行前 後，而當然排除修正前刑法之適用」意旨觀之，本件應有修 正前刑法之適用。原判決就上訴人非法執行醫療業務罪部分 ，單獨適用新法，未為新舊法之比較適用，並適用有利上訴 人之舊法牽連犯規定，而將以申請健保給付為目的之違反醫 師法罪與詐欺罪分論併罰，原判決顯違反發回意旨所為之法 律上判斷，而有判決違背法令。㈢上訴人所犯非法執行醫療 業務罪部分，其行為既已橫跨96年4 月24日前後，自應有九 十六年罪犯減刑條例之適用。原判決未依法適用，顯有判決 不適用法令之違誤。㈣原判決未就上訴人具體個案情形為量 刑，有量刑過重情事。㈤原判決事實欄記載上訴人與徐清華 共同犯罪之期間係自96年2月1日起至97年11月6 日止，理由 欄則記載自92年2月1日至97年11月6 日，記載前後不一，有 事實與理由矛盾之違法等語。 三、本院查： ㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即 成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例 如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、 繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像 競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪 ，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之 時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果 發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法， 而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適 用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之 問題。本件原判決認上訴人犯醫師法第二十八條前段之非法 執行醫療業務罪，屬實質上一罪之集合犯，且其行為自95年 1月1日起，至97年11月6 日止，則本件集合犯之行為終了日 為97年11月6 日，已屬新法實施期間，原判決認上訴人非法 執行醫療業務罪部分，無新舊法比較適用，應逕適用新法， 核並無違誤。上訴意旨以本件集合犯行為跨越新舊法施行期 間，應有新舊法比較，進而應就上訴人95年2月至6月間之行 使業務登載不實罪及詐欺取財罪部分，與上訴人所犯本件非 法執行醫療業務罪，依牽連犯之例從一重之非法執行醫療業 務一罪處斷，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑 云云，核均屬無據。原判決法律之適用，於法並無不合。 ㈡原判決以行為人之責任為基礎，於理由內說明審酌上訴人並 無犯罪前科，素行尚佳，犯罪之動機、目的，仍係利用非法 執行醫療業務，獲取醫療費用之報酬，上訴人雖係非法執行 醫療業務，然本身具有護理師資格，亦曾長期在「後龍牙醫 診所」幫忙，有相當程度醫學護理知識及經驗，此與完全無 醫學護理知識之人非法執行醫療業務，在違反法規範程度上 ，容有不同，惟醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人， 擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保 障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得 以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而 取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展 ，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害 自屬重大，上訴人非法執行醫療業務時間非短，以前開手段 詐取健保醫療費用之金額不少，犯罪時未受刺激及上訴人犯 罪後均坦承犯行，且已與共同正犯宋銘峻、耿主恩全數清償 健保局認定之溢領費用，態度尚屬良好等一切情狀，就上訴 人所犯上開違反醫師法部分，量處有期徒刑一年，核原判決 刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限， 即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使， 任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。 ㈢原判決認定上訴人與徐清華共同違反醫師法之期間係自96年 2月1日起至97年11月6日止，雖其理由欄誤載為係自92年2月 1日至97年11月6日 （原判決第21頁第8列），略有微疵，然 綜合全案情節及判決本旨觀之，不影響其犯罪時間之認定， 尚與判決違背法令之情形有間，自不得遽指為違法。 ㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執 已為原判決指駁事項再事爭執，難認已符合首揭法定第三審 上訴理由。 四、綜上所述，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。應認其此部分上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 乙、詐欺取財部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為 一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明 定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上 訴，應視為全部上訴。原判決另論上訴人詐欺取財罪部分， 核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明 ，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對上 開部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 許 仕 楓 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日 Ｅ