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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○一五號 上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　孫三權 選任辯護人　張秉正律師 　　　　　　林國泰律師 被　　　告　陳志明 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中 華民國一０二年五月二十九日第二審更審判決（一０一年度重上 更㈡字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年 度偵字第三三０四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告孫三權及被告陳志明貪 污部分之科刑判決，改判論處孫三權共同連續公務員假藉職務上 之機會，故意犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑； 陳志明共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑 ；並以被告等被訴辦理「縣堺圳」、「新城圳」之二項改善工程 ，及孫三權辦理「吉安圳」、「林田圳」、「玉東圳」、「豐田 圳」等四項改善工程，孫三權圖利特定投標廠商長富營造有限公 司（下稱長富公司）、冠元營造有限公司（下稱冠元公司）、力 新土木包工業、友上營造有限公司、暐達土木包工業、冠元公司 ，因認孫三權涉犯共同貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 及違反政府採購法第八十七條第四項（「縣堺圳」、「新城圳」 二工程除外）等罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明此部分犯 行，惟公訴人認此部分與上揭有罪部分有連續犯、牽連犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情，固非無見。 惟查：㈠按刑法第一百三十四條所稱本章以外各罪，原指瀆職罪 以外刑法上之各種罪名而言，其他特別刑事法令之罪，並不包括 在內，觀諸該法第十一條其義自明。故公務員假借職務上之權力 、機會或方法，故意犯特別刑事法令之罪時，雖得依刑法第十一 條適用其總則之規定，而其第一百三十四條，則不在適用之列。 原判決認定孫三權之行為應成立政府採購法第八十七條第四項之 妨害投標罪，屬刑法以外之刑事特別法之罪，自無刑法第一百三 十四條之適用，原判決卻認孫三權應適用該法條而對其加重其刑 ，顯有適用法則不當之違法。㈡科刑判決所認定之事實，與所採 之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法 令。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於 審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序， 即屬違背法令。又審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘 以物之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條 規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認 ；如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能，又非涉及專 門知識與經驗之範疇，而由法院或檢察官透過直接之感官作用， 就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在 心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此種證 據資料獲取之方式，即屬「勘驗」，為法定證據方法之一種，因 勘驗本身非可作為判斷依據之證據資料，自應依同法第四十二條 之規定，將查驗結果製成筆錄，該筆錄即屬書證，法院應依同法 第一百六十五條第一項規定宣讀或告以要旨，以完成證據調查程 序，方屬適法。倘未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程 序，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之基 礎，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決 事實認定被告等辦理「縣堺圳七支線等改善工程」（下稱縣堺圳 改善工程）招標案時，得知林景彬有以暐達土木包工業名義參與 該次投標，造成此標案無法確定由其指定之廠商得標，為排除林 景彬之投標，乃於開標前，由陳志明以電話協議，取得林景彬之 同意，由孫三權將其已郵寄之投標相關資料全部抽取，而未出現 在投標廠商名單中，以此方式不為投標；理由中說明：「（縣堺 圳改善工程）開標之八家廠商其中松柏土木包工業、雙嶸營造工 程有限公司（下稱雙嶸公司）、義勝營造有限公司（下稱義勝公 司）、長富公司、華廷營造有限公司（下稱華廷公司）等五家係 直接投入密封投標櫃，標封上並無郵寄掛號條碼，另華倫土木包 工業標封上之郵寄掛號條碼為00000000000000、 昇騰營造有限公司（下稱昇騰公司）標封上之郵寄掛號條碼為0 0000000000000、雄豐營造有限公司（下稱雄豐公 司）標封上之郵寄掛號條碼為00000000000000， 業據本院調閱花蓮水利會縣堺圳改善工程標案之『原始投標封』 『查明』無誤，上開八家廠商之投標封均無花蓮水利會函所附郵 件收發紀錄（實為「郵政信箱掛件交投清單」）中所記載之00 000000000000郵寄掛號條碼，再經本院『勘驗』上 開原始投標封，確認並無暐達土木包工業之投標資料存在（見原 審上更㈠卷一第一七０頁反面），足認確有一個郵件掛號條碼為 00000000000000之投標封遭人抽單。」（見原判 決第二頁㈠、第八頁第四至二十行）。然卷附原審向花蓮水利 會函調所得之「縣堺圳七支改善工程等六件工程之投、開標文件 原始資料」似無「原始投標封」（見原審上訴卷第一九三至二０ 八頁），其所謂「勘驗」之筆錄，僅及「經本院當場勘驗縣堺圳 七支改善『工程』並無暐達土木包工業之投標資料」（見原審上 更㈠卷一第一七０頁），而未及曾就「原始投標封」為「勘驗」 之記載；且卷內似未有原審曾就「華倫土木包工業標封上之郵寄 掛號條碼為00000000000000、昇騰公司標封上之 郵寄掛號條碼為00000000000000、雄豐公司標封 上之郵寄掛號條碼為00000000000000，八家廠商 之投標封均無『00000000000000號』郵寄掛號條 碼」等事實為勘驗之證據資料。原判決上開事實之認定，與其所 採之證據，並不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢至於原 判決經勾稽上揭之「查明」、「勘驗」及相關通聯譯文，認定「 確有一郵件掛號條碼為『00000000000000號』之 投標封遭人抽單」等情（見原判決第七至八頁㈢⒈）。然稽之卷 內似無足以顯示其中「00000000000000號」之掛 號條碼即係暐達土木包工業（實際負責人為林景彬）所郵寄投標 資料之相關證據；而林景彬於審理中證述其並未寄出該標案之投 標資料（見第一審卷三第七十四頁），林景彬於其所犯原審另案 九十九年度上訴字第二七０號違反政府採購法案件（下稱另案） 中就其被訴違反政府採購法事實固曾為「認罪」之表示，但於同 次庭訊認罪前猶表示「九十四年十一月十六日『縣堺圳七支線等 改善工程』，我並沒有去投標，也沒有寄標單」（見原審上更㈠ 卷一第二六五至二六七頁）；且上開「郵政信箱掛件交投清單」 不足以辨識華倫土木包工業、昇騰公司、雄豐公司投標標封之郵 件掛號條碼及「00000000000000號」掛號條碼係 屬何種文件資料之郵件；另相關通聯譯文之對話內容似均未提及 係就何一工程標案而為協商，亦未述及林景彬是否已投標、投標 方式如何、與「00000000000000號」掛號條碼之 關係之談話（見原判決第八至十六頁２、⒈至⒏）。所稱與所載 資料如均無訛，則上開「郵政信箱掛件交投清單」之四個掛號條 碼係屬何人所投寄之郵件？該郵件係屬何種文書？林景彬之所謂 「認罪」，是否含括「郵寄投標且郵寄掛號條碼即係「0000 0000000000號郵件」事實之供承？林景彬之自白，是 否與事實相符？均仍有疑竇，原判決未調查其他證據，僅因林景 彬另案中之「認罪」，逕認「00000000000000號 」郵件掛號條碼即係暐達土木包工業所郵寄投標之投標封，且遭 孫三權加以抽單而未開標，即有證據調查未盡併理由不備之違法 。㈣依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者 ，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證 據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決理 由依憑賴志峯之證詞，認「搬標筒、拿鑰匙至開標時尚有空檔， 且大部分工程開標並非均是準時開標；又從前開「乙、」（應係 「２、」之誤載）所示被告孫三權等人之上開監聽譯文觀之，可 明確得知被告孫三權、陳志明於開標時間過後十餘分鐘仍與證人 林景彬協商抽單之事」，因未採取賴志峯之證詞為被告等有利之 認定（見原判決第十九頁⒍）。然稽之賴志峯更㈠審之證詞係稱 ：「（再描述一下廠商郵寄後及直接投到標筒內，水利會之作業 流程如何？）投標截止之後，我們會把郵局信箱裡面的標單拿到 水利會，將標單投到標筒內。開標時間到我們再標筒抬到開標的 地點進行開標」、「（開標前之標筒，由何人保管？）是放在輔 導室。輔導室是一個辦公室，輔導室的主任有鑰匙，是由他來保 管」、「（標筒在開標時是否於開標時方會打開檢視？）對。時 間到了以後才會把標筒打開，把裡面的標單取出」、「（上開兩 項工程〈包括縣堺圳改善工程〉之招標開標時間是否都有如招標 公告所示之時間準時開標？）對」、「（當日〈包括縣堺圳改善 工程〉的監標人員是否為顏金子？）是，他有在場監標」、「（ 當天有無看到被告孫三權有將暐達之頭〈投之誤記〉開標資料取 出之情形？）我沒有看到」、「（監標人員當天有無發現或表示 投標有異常？）沒有」、「（縣堺圳當天的開標是否有依規定之 時間為開標？）是」、「（當日你審標時有無發現被告或其他審 監標之人員有違反政府採購法之開標行為？）沒有」、「（在開 標之前這個標筒是放在輔導室由輔導主任來保管？）對」、「（ 輔導主任是誰？）是林逢春主任」、「（輔導室的業務為何？） 好像是關於保密防諜之類的政令宣導」、「（你剛剛所述，都是 開標時間到了之後才把標筒打開，是否有無沒有等到人就把標筒 打開？）不會，會等人員到齊才會把標筒封條撕掉用鑰匙打開。 拿鑰匙的人是由組長分配去拿標筒的人就順便拿鑰匙，輔導室主 任不會到開標現場，所以鑰匙這部分我不是很清楚，我只知道是 要到輔導室跟主任拿鑰匙，但是由何人拿我就不清楚」、「（通 常是由誰來開標筒？）開標筒是林股長（林永建）或蔡股長（蔡 建隆）」、「（審標有幾個人？）通常有四個人，林永建、蔡建 隆、我還有一個黎碧宏」（見原審更㈠卷二第六十七至七十頁） 。所證述如無訛，則投標廠商所郵寄之投標封係先存放郵局之「 信箱」，迄投標截止後，再自信箱中取拿郵寄標封至水利會投入 「標筒」，俟開標時間到，再將標筒抬到開標地點進行開標，開 標前之標筒放在輔導室辦公室，標筒之鑰匙由輔導室主任保管， 開標時才會打開標筒，取出標單檢視，且開標時之監標人為顏金 子，而當日在場者除賴志峯外尚有其他人參與開標，而本件縣堺 圳改善工程之開標過程一切正常、準時（下午二時）。而稽之賴 志峯所另證陳「（你們預定兩點開標，是否就一定會兩點準時開 標，有無因故而未準時開標的情形？）不會，通常都會慢一點， 例如．．，但是時間不會差太遠，．．．，大部分都是在兩點過 後差一點點，．．．就算我們審標人員到場，但監標、審標人員 若是沒有到場，我們還是不能開標，要等人到場之後，我們才會 開始把標筒打開，人沒有到齊之前標筒是不會打開的」（同上卷 第六十九頁），似係就「一般標案」而非針對「縣堺圳改善工程 」標案之開標情形而為回答，且上開監聽譯文中相關九十四年十 一月十六日下午之通話係自「十四時十二分四十五秒至十八時三 十五分三十八秒」，所謂協商抽單時間似持續至同日下午六時許 ，距開標時間已達四小時有餘。則當日郵寄投標封究係何人自郵 局「信箱」取拿至水利會投入「標筒」？開標時間到，原由輔導 室主任保管之標筒鑰匙，係交由何人得以於開標時得打開標筒取 出標單？攸關被告等是否能掩人耳目順利抽單之認定，均尚有調 查釐清必要，原審僅憑賴志峯似非不利上訴人之證詞，遽認賴志 峯之證詞不能為被告等有利之認定，難謂無應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。㈤審理事實之法院，對於案內一切證據 ，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證 ，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，遽 行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證 人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係 之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定 有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除證人因陳述而自入於罪 ，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷 於困境。惟該項拒絕證言權之行使，必先有具體問題之訊問或詰 問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使己或與 其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人 必須到場接受訊問或詰問後，針對所問之個別具體問題，逐一分 別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴 追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題，以致 妨害真實之發現。而證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其 拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，審 判中應由審判長、受命法官決定，非證人所得恣意而為，亦非謂 證人一主張，法院即應准許之。至若審判長不察，許可證人概括 行使免於自陷入罪之拒絕證言權，應屬有關調查證據之處分違法 ，不因未異議而得視為治癒。卷查，檢察官於第一審已就上開「 縣堺圳」、「新城圳」改善工程標案之起訴事實聲請傳喚證人即 長富公司負責人蘇色萍、華廷公司負責人謝富貴、松柏土木包工 業負責人黃長煌、起建土木包工業負責人劉俊富、暐達土木包工 業名義負責人蔡紅玉、福倫土木包工業負責人李貴福為證人以釐 清所載待證事實（見第一審卷二第一四三、一四四之一、二０一 、二一三之一頁），審判長於審判期日調查證據，踐行刑事訴訟 法第一百八十條、第一百八十二條等告知程序，在證人謝富貴、 蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福表示「沒有」後，即 告知謝富貴、蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福「依刑 事訴訟法第一百八十一條規定，證人得拒絕證言，你是否願意作 證？」於謝富貴、蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福均 答稱：「我不願意作證，我怕自己作證後受刑事訴追」，即未使 謝富貴、蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福立於證人之 地位為陳述並接受檢察官之詰問（見第一審卷三第八六、一０二 －一０三、一三七、一四一、一四二、一四二－一四三頁）。證 人謝富貴、蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福概括行使 其拒絕證言權，於法即有未合。第一審未察，竟許可證人謝富貴 、蘇色萍、黃長煌、劉俊富、蔡紅玉、李貴福概括拒絕證言，原 審就此證據調查程序之違法未予糾正，亦未說明證人等何以無再 傳訊調查必要之理由，即未再予傳訊調查，僅以證人即得標廠商 蘇色萍及投標廠商謝富貴、李貴福於第一審時因怕受刑事追訴或 處罰而不願作證為理由，認檢察官之舉證無法證明孫三權所指定 欲得標之廠商即為長富公司及冠元公司云云（見原判決第三三至 三四頁㈡），即未踐行對渠等證人以人證之調查程序，其訴訟 程序之進行自有違誤，並有證據調查未盡及理由不備之違法。以 上或為檢察官（就原判決理由肆㈠㈡孫三權辦理上開「縣堺圳 」、「新城圳」改善工程圖利不另無罪諭知部分）及孫三權上訴 意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。原判決理由肆（肆㈠㈡除外）說明不另為無 罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 黃 仁 松 法官 洪 兆 隆 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 七 日 Q