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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三一八號 上　訴　人　凃銓重 選任辯護人　楊大德律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一 ○二年七月十六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第三 五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第五 三三三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人凃銓重上訴意旨略稱：㈠、卷附「候時機餐 廳」之日報表、應收帳款明細簿、日記帳、內帳帳冊、「昇財麗 禧酒店」之應收帳款明細表，「華屋有限公司（下稱華屋公司） 」訂桌登記簿、日報表、估價單、應收帳簿及「台北和漢小吃部 」之應收帳款紀錄等文書帳冊，均未經製作人簽名，致製作人為 何不明，於製作後更未經任何人進行查核及簽章，與作為傳聞法 則例外之紀錄文書意旨不合，原判決竟依刑事訴訟法第一百五十 九條之四規定，認各該報表等均有證據能力，並作為上訴人有詐 取財物犯行之主要憑據，適用法則顯有錯誤。㈡、原判決認上訴 人有其附表（下稱附表）二、附表三編號1 至3 、附表四編號1 至3 所示詐領業務費之犯行，係以彰化縣員林鎮公所用為核銷上 開發票之簽呈、黏貼憑證用紙及各該餐廳之日記帳、應收帳款帳 冊、訂桌簿等資料，均查無各該簽呈所指之用餐紀錄等，暨各該 用餐消費如確與公務有關，大可如實申報，何須虛擬用餐日期與 名目等情，據以推測上開餐費悉為上訴人私人消費，均與公務無 關。惟原判決認與公務有關而不構成詐領財物之附表一編號2 至 5 部分，上訴人亦係以虛擬用餐日期與名目等相同方式為報銷， 足徵上訴人未如實報領，尚非可憑以據為各該用餐消費俱與公務 無關之判斷基礎。則原判決就上訴人前揭詐領財物部分，並無積 極證據可認上訴人是否私用而與公務無關，遽以推測之詞及上訴 人之反證不成立，即認上訴人有各該犯行，自有不依證據認定犯 罪事實及理由矛盾之疏誤。㈢、原判決認附表一編號1 、附表三 編號4 、5 及附表四編號4 、5 所示之消費，均為凃銓勝個人所 為，且候時機餐廳、華屋公司及台北和漢小吃部就上開消費均開 立買受人為員林鎮公所之發票或收據，向員林鎮公所請款。則上 訴人既未經手各該請款之單據與款項，相關之簽呈及黏貼憑證均 未記載各該消費係凃銓勝所為，足證上訴人係在不知情下核章， 自無詐取公有財物之犯意與行為。原判決未說明上訴人於核章前 知悉該五筆款項係凃銓勝消費而與公務無關，仍共同利用職務上 機會詐領該五筆款項等之依據及理由，理由已有不備。又原判決 認上訴人及凃俊國基於犯意聯絡，將附表二編號2 所示，上訴人 於民國九十一年十二月十一日之私人消費新台幣（下同）一萬九 千零五十元，偽造同年月十三日用餐之簽呈，詐領該筆款項；然 理由中則謂比對昇財麗禧酒店應收帳款明細及傳票等資料，同月 十二日上開酒店並無員林鎮公所該筆消費。其就上訴人於九十一 年十二月十一日有無該筆私人消費之事實認定與理由說明，前後 矛盾，亦有違誤。㈣、原判決就所認上訴人與凃俊國、凃銓勝基 於公務員登載不實文書後持以行使之概括犯意，由凃俊國將所載 上訴人或凃銓勝之私人消費辦理核銷，製作或命周厚賢及其他不 知情之蘇文宏等職員，製作如附表所示內容不實之簽呈，並虛偽 登載如附表所載不實之事由，轉送員林鎮公所財政及會計單位審 核而撥付款項，足以生損害於員林鎮公所等情，未說明究如何足 以生損害於員林鎮公所對公款核銷管理正確性之理由。且機關內 部文書之簽核過程，尚非本於該文書之內容有所主張，自不能認 係行使，原判決竟認上訴人應負刑法第二百十六條之行使罪責， 即有未合云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人於九十一年三月起擔任員林鎮鎮長期間，確有如 附表一編號1 、附表二（編號3 部分僅詐取其中之五千一百元） 、附表三、附表四所示，共同以與公務無關之私人消費發票或收 據及登載為不實公務用餐之簽呈等，持向員林鎮公所詐領前揭附 表「金額」欄所載之財物，暨共同以登載不實事由之簽呈，據以 辦理附表一編號2 至5 、附表二編號3 其中之二萬二千元部分等 所示與公務有關之餐費核銷之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人 部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯從一重改判論處上訴 人共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑，已詳細說明其採證認 事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：卷附候 時機餐廳之日報表、應收帳款明細簿、日記帳、內帳帳冊，昇財 麗禧酒店之應收帳款明細表，華屋公司之訂桌登記簿、日報表、 估價單、應收帳簿，及台北和漢小吃部之應收帳款紀錄等文書帳 冊，乃上開餐廳等業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，其 記載係就業務上之營收事實為機械性之接續進行，未有他日將以 之為證據之預見，非唯虛偽介入之可能性極小，復經候時機餐廳 會計程慧娟與翟珮琳、昇財麗禧酒店財政部會計莊貽安、華屋公 司負責人廖文林與會計林秀貞、台北和漢小吃部會計黃美瑤分別 於偵查中或第一審證述在卷。則原審以上開業務上製作之文書並 無顯不可信之情況，而認有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五 十九條之四第二款規定，自無不合，要無上訴意旨所云之違法。 又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法 院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法 則或論理法則，即難遽指違法。而認定犯罪事實所憑之證據，不 以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認 定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。原審經合法調查後，依凃銓 勝、林錦泉、魏淑玲、莊貽安在第一審及凃銓勝、翟珮琳於原審 之證言，凃俊國、莊貽安、廖文林、林秀貞、黃美瑤、周厚賢在 偵查中之證詞，卷附候時機餐廳、昇財麗禧酒店、華屋公司、台 北和漢小吃部之日報表、應收帳款明細、日記帳、內帳帳冊、訂 桌登記簿、估價單、應收帳簿、應收帳款紀錄及員林鎮公所簽呈 、黏貼憑證與前揭餐廳等開具之統一發票或收據等，並參酌上訴 人就申報核銷附表一編號1 、附表二（編號3 僅其中五千一百元 部分）、附表三、附表四所示之餐費，未曾主張有如附表其餘所 載與公務有關之用餐具體事由，復以虛偽不實之內容辦理各該餐 費之核銷等各情，綜合據以判斷上訴人就附表一編號1、附表二 （編號3 僅其中五千一百元部分）、附表三、附表四所示用餐俱 屬與公務無關之私人消費，要係本於卷存證據而為推理，既已達 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即 非憑空之推想，於證據法則自屬無悖。茲上訴意旨就原審之論斷 ，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具 體指摘，徒以無積極證據，不能為上訴人不利之認定云云，執以 指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事職權之 行使並已於理由中詳加論敘之事項，再漫為事實之爭辯，自非適 法之第三審上訴理由。再者，刑法第二百十六條行使公務員登載 不實文書罪，其所謂行使，係物充其用之意，例如提示此種文書 以主張權利，或為證據方法，或供其他證明之用者皆是。上訴人 就附表一編號1 至4 、附表二編號4 、附表三編號1 及3 、附表 四編號4 部分，係與各該附表「行為人」欄所載之凃銓勝、凃俊 國、周厚賢等共同登載不實內容之簽呈，據以向員林鎮公所詐領 前揭附表所載之餐費以為核銷，原判決認上訴人等已共同就該登 載不實之簽呈內容，對員林鎮公所有所主張、請求，並足以生損 害於員林鎮公所，自係行使公務員登載不實文書，即無上訴意旨 指稱之違法可言。至原判決就附表二編號1 、2 部分，係認上訴 人將其於九十一年十二月十一日在昇財麗禧酒店之私人消費三萬 七千零五十元，囑該店拆成二筆，分別為一萬八千元及一萬九千 零五十元，再由不知情之職員以公務用餐為由，分別於同月十六 日、同月二十四日簽請員林鎮公所准予報領核銷（附表二編號1 、2 分別誤載為十二月初、十二月十三日，但不影響事實之認定 ），既與卷附林玉雯、張梅之簽呈及上開酒店所載「12/11 簽帳 餐飲收入─員林鎮公所」之傳票、彰化縣員林鎮公庫支票等均無 不合（見偵字第九五四三號卷㈢第一○八至一一○頁、第三○六 至三一一頁），自難遽謂原判決此部分之事實認定與理由論述有 相互矛盾之違誤。其餘上訴意旨所云各詞，係就原判決已明白論 斷之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭執 ，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯行使使公務員登載不 實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得 上訴於第三審法院之罪名，牽連之利用職務詐取財物、行使公務 員登載不實文書等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實 體上審理，行使使公務員登載不實文書罪部分，自亦無從適用審 判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 蔡 國 卿 法官 徐 文 亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十五 日 G