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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三六三號 上　訴　人　陳哲雄 　　　　　　王　粉 共　　　同 選任辯護人　孫治平律師 　　　　　　葉建廷律師 上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 一０一年三月二十日第二審判決（一００年度矚上訴字第四號， 起訴案號：台灣新北地方法院檢察署「更名前為台灣板橋地方法 院檢察署」一００年度偵字第一四三六二、一五五五二、一五八 一一、一五八一二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳哲雄常業詐欺罪刑部分撤銷。 上開撤銷部分公訴不受理。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（陳哲雄常業詐欺即原判決附表「下稱附表」一所 示）部分： 按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三 條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬 中死亡者，依同法第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開 條款之適用。又原審判決後被告死亡者，為第三審法院得依職權 調查之事項。本件上訴人陳哲雄因常業詐欺等罪案件，經原審於 民國一０一年三月二十日撤銷第一審關於附表一所示陳哲雄部分 之科刑判決，改判仍論陳哲雄以共同以詐欺為常業罪，量處有期 徒刑五年（詳如附表一「所犯罪名及處罰」欄所示）。陳哲雄不 服，於一０一年四月九日就此部分合法提起第三審之上訴，嗣於 一０一年八月二十日死亡等情，有台北市萬華區戶政事務所一０ 一年九月十三日北市萬戶資字第○○○○○○○○○○○號函檢 送之「陳哲雄」戶籍資料附卷可稽。依上開說明，應由本院將原 判決關於陳哲雄常業詐欺罪刑部分撤銷，改判諭知此部分公訴不 受理。 貳、上訴駁回（陳哲雄詐欺取財即附表二所示、王粉常業詐欺及 詐欺取財即附表一、二所示）部分： 一、王粉常業詐欺部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決已敘明依憑證人林錫鴻、江茂盛、江黃雪玉 、盧慧郎、凃文章、陳祥英、賴俊傑、李三健、張淑紋、邱明輝 、鄭智宏、林文東、林永津、黃培喬、張明順、陳威銓、陳瑞登 、江永仁、劉盛富、李德屏、吳佳長、林柑利、林秋燕等人於檢 察官訊問時及第一審、原審之證述；鑑定人李俊璋、王淑麗於第 一審之陳述，佐以上訴人王粉、陳哲雄於檢察官訊問時及第一審 所為不利於己之部分供述或證述，並有卷附原判決理由乙、壹、 二所援引賓漢香料化學有限公司（下稱賓漢公司）設立及變更登 記資料等可稽，資以認定王粉有原判決事實欄所記載關於常業詐 欺（不含原判決事實欄三、㈡）部分之犯罪事實。對於王粉所辯 ：伊僅負責賓漢公司之會計及進、出貨品管理，並未參與賓漢公 司有關起雲劑（下稱本件起雲劑）之製造及銷售等事宜，亦不知 本件起雲劑之配方包括添加塑化劑DEHP或DINP之成分云云，何以 均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。 並敘明附表一㈠編號一至一一、㈡編號一至五三、㈢編號一至一 七所示犯行，雖未經起訴，但與起訴書所記載九十五年六月三十 日以前之詐欺取財犯行，有常業犯之實質上一罪關係，為起訴效 力所及，應併予審理。因而撤銷第一審關於王粉常業詐欺部分不 當之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實（附表一㈡編號五四至 六０、附表一㈢編號一八至二九、附表一㈣編號一），變更檢察 官所引應適用之法條（刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 ），並依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯 規定，從一重論王粉以共同以詐欺為常業罪，量處有期徒刑四年 。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷 均有卷內證據資料可按。 王粉上訴意旨略以：㈠王粉始終否認知悉本件起雲劑所添加塑化 劑即DEHP、DINP成分之化學性質，及DEHP、DINP會危害人體健康 等情。原判決事實欄認定王粉明知上情，僅於理由中說明王粉與 陳哲雄從事各類食品添加物之製造及銷售多年，且王粉多次辦理 由賓漢公司前股東林錫鴻代表賓漢公司向行政院衛生署（已改制 為衛生福利部，下稱衛生署）申請核發之六十七年九月十四日衛 署添製字第０一一四號食品添加物許可證（下稱本件食品添加物 許可證）之展延許可事宜，對於我國以發給許可證管制各類食品 添加物，以確保食用安全，倘任意在食品添加物中加入未經衛生 署核可之成分，即有可能危害人體健康，自不得諉為不知等語， 而未敘明有何具體證據資料為憑，有判決理由不備及應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實欄認定賓漢公司 對千賓香精原料有限公司（下稱千賓公司）、津津股份有限公司 （下稱津津公司）、統一企業股份有限公司（下稱統一公司）、 愛如蜜食品工業股份有限公司（下稱愛如蜜公司）等下游廠商之 採購決策者，出示每五年申請展延許可之本件食品添加物許可證 ，並隱匿不告知本件起雲劑有添加DEHP、DINP之事實等情。但於 理由中漏未說明賓漢公司人員有對愛如蜜公司之採購決策者出示 本件食品添加物許可證所憑依據，亦未認定及說明係賓漢公司何 人向千賓公司、津津公司、統一公司採購決策者出示本件食品添 加物許可證？上開賓漢公司人員是否知悉本件起雲劑有添加DEHP 、DINP之事實？其與王粉有無常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔？ 等情，即遽認王粉成立共同常業詐欺罪，有判決理由不備、應於 審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違誤。又 原判決未調查、認定所謂賓漢公司人員於每次銷售本件起雲劑時 ，是否均有出示本件食品添加物許可證，或僅於初次銷售時出示 一次，即遽認王粉有常業詐欺及連續多次詐欺取財犯行，且非接 續行為，予以併合處罰，有判決適用法則不當之違法。㈢不論卷 附行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物 管理署，下稱食品藥物管理局）函或鑑定人毛義方、李俊璋、王 淑麗均表示，並無科學證據或研究資料足證DINP有害於人體健康 。原判決竟說明DEHP對人體會產生與對動物相同之生殖毒性，業 經長期研究證實，而DEHP、DINP均為臨苯二甲酸酯類，化學結構 相似，且在動物實驗上，口服DEHP、DINP均會影響動物之生殖功 能，以DINP、DEHP均為環境荷爾蒙，會干擾人體內分泌正常運作 機制，是以DINP亦具有生殖毒性，應堪認定等語，顯以類推方式 認定DINP有害於人體健康，違反無罪推定原則。又原判決另援引 食品藥物管理局一００年七月二十六日所定DINP之每日最大耐受 量標準，據以說明DINP足以危害人體，顯以行政機關於王粉行為 後所制訂之安全標準，而為不利於王粉之認定，亦不符罪刑法定 主義原則。㈣DEHP係於八十八年八月十六日始經列為第一類毒性 化學管制物質，改善期限為九十年二月二十四日，並於九十年六 月二十日改列為第四類毒性化學管制物質。則賓漢公司於八十七 年五月至九十年三月以前（至少至八十八年八月間），在製造本 件起雲劑時添加DEHP，學術界對DEHP具有毒性有無清楚之認識， 仍有待調查釐清。此攸關認定王粉於上開期間主觀上有無犯常業 詐欺罪及犯八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四 條第一項之罪之故意。王粉及其辯護人因此在原審聲請傳喚鑑定 人毛義方、李俊璋、王淑麗到庭說明上情，應有調查之必要。乃 原審未依聲請調查，即率為不利於王粉之認定，有應於審判期日 調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。㈤縱認DEHP 確實有害於人體健康，但用以添加製造本件起雲劑，又將本件起 雲劑加入飲料中，各該飲料中所含有DEHP之濃度既經一再稀釋， 是否超過DEHP之每日最大耐受量標準，仍有疑慮。原審未進一步 調查、審認各該製造廠商所生產飲料中所含DEHP之濃度，即遽為 不利於王粉之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判 決理由不備之違誤。㈥食品及香料業者在申請食品添加物許可證 時，通常會隱匿部分成分，以保護獨家配方。賓漢公司之創辦人 林錫鴻於六十七年九月間申請本件食品添加物許可證時，未予列 載本件起雲劑包含DEHP、DINP成分，並無任何特別意義，應不能 據以證明賓漢公司於本件起雲劑添加DEHP、DINP成分，即係施用 詐術。王粉及其辯護人於原審聲請傳喚證人即中華香料協會理事 長鄭清竹到庭作證，用以證明食品及香料業者，有上述隱匿部分 成分之慣例作法。原審未依聲請傳喚鄭清竹到庭調查，即率為不 利於王粉之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。㈦原判決或認王粉於九十五年七月一日刑法修正施行前所犯常 業詐欺罪，具有集合犯之性質，或認常業詐欺罪含有連續犯性質 ，為變相之連續犯，所為論述前後不一，有判決理由矛盾之違誤 。㈧第一審依職權傳喚鑑定人王淑麗到庭，就有關DEHP、DINP之 毒性等情為陳述，可謂法院與檢察官聯手蒐集對王粉不利之證據 ，有違無罪推定原則。原判決採取鑑定人王淑麗於第一審之陳述 ，而為不利於王粉之認定，有判決不適用法則之違法。㈨原判決 認附表一所示犯行，其犯罪時間為八十七年五月至九十五年六月 二十六日，原判決未適用行為時法即七十二年十一月十一日修正 公布食品衛生管理法第三十四條第一項規定，卻適用中間時法即 八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項規 定，有判決適用法則不當之違誤。㈩確定故意（直接故意）與不 確定故意（間接故意）係不同之責任要件態樣，於同一犯罪行為 不能同時併存。原判決或認定王粉就犯罪事實有確定故意（直接 故意），或認定王粉有不確定故意（間接故意）等情，將確定故 意與不確定故意同時併列，難謂無判決理由矛盾之違法。修正 前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，包括行為人意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構 成要件。故以王粉、陳哲雄主觀上認識本件起雲劑不得添加DEHP 、DINP成分，而予以添加，並向千賓公司等被害人佯稱未添加， 始該當於常業詐欺罪之主觀犯罪構成要件。原判決並未說明王粉 主觀上認識DEHP、DINP係屬有毒或有害人體健康之化學物質所憑 理由，即遽認王粉成立常業詐欺罪，有判決理由不備之違誤。又 陳哲雄係依照江茂盛更改後之配方、作法，持續製作本件起雲劑 銷售等情，有證人賴俊傑、林德坤、江茂盛、江黃雪玉、吳如陵 、陳祥英、陳伯伸、蕭家前、陳瑞登等人於檢察官訊問時及第一 審之證述，及卷附賓漢公司之進貨明細可證。另王粉一再辯稱其 不知DEHP、DINP係屬有毒化學物質等情，亦有證人張明順、陳祥 英、柯吾萍、黃培喬、蔡明長之證述及興隆貿易有限公司（下稱 興隆公司）傳真之「DINP物質安全資料表」為證。原判決不採上 述有利於王粉之證據，並未說明所憑理由，即遽為不利於王粉之 認定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之 違誤。原判決認定王粉與陳哲雄、江茂盛（下稱王粉等三人） 有共同常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔等情，並未說明所憑之證 據及認定之理由，有判決理由不備之違法。原判決認定陳哲雄 於九十年間，將本件起雲劑之配方由DEHP變更為DINP等情，係以 證人即興隆公司業務經理陳祥英於第一審之證述為據。然陳祥英 於第一審係證稱，其不能確定賓漢公司變更本件起雲劑配方係與 何人聯繫等情。原判決認定陳哲雄於九十年間，將本件起雲劑之 配方由DEHP變更為DINP等情，有認定事實不符論理法則之違法。 又原判決理由就陳哲雄自八十七年五月起至九十年三月止，向興 隆公司購買而添加於本件起雲劑中之化學原料，究係DEHP或DnOP ，所為說明前後不一，有判決理由矛盾之違誤。原判決理由說 明王粉「猶飾詞推諉，反辯稱係衛生署及下游廠商應自行檢驗起 雲劑之成分之犯後態度」等語，據為量刑審酌之事項，亦即將王 粉依法享有之自由陳述權、辯明權及辯解權，作為量刑之審酌依 據，有判決不適用法則之違法。依證人陳祥英於第一審之證述 可知，陳祥英出售DEHP、DINP予賓漢公司，係與賓漢公司人員江 茂盛或江太太接觸，其根本無法確認所接觸對象包括陳哲雄、王 粉。姑不論陳祥英係與賓漢公司何人接觸，陳祥英主觀上既認定 係合法販賣尚未列入管制之DEHP、DINP予賓漢公司，何能苛求不 具專業化工背景之陳哲雄、王粉知悉尚未列入管制之此等塑化劑 為有毒化學物質。原判決率為不利於王粉之認定，有判決理由不 備、矛盾之違誤。賓漢公司自六十七年起，即以DOP （按即為 DEHP）作為製作起雲劑之原料之一，且皆由林錫鴻主導其事，並 向衛生署申請取得本件食品添加物許可證。林錫鴻於申請時何以 漏列起雲劑中有DOP 成分，又為何衛生署未檢驗申請時所送之樣 品，均有疑問存在。王粉主要係擔任賓漢公司之專業會計，而賓 漢公司係由江黃雪玉負責叫貨及記帳，王粉對本件起雲劑之製造 及成分完全不知，而申請本件食品添加物許可證展延許可，根本 不必提供成品與成分，自不能因此認定王粉係知情參與。林錫鴻 所為有關以蔬菜油製作本件起雲劑之說法顯然不實，原判決放過 林錫鴻，卻由王粉承擔一切罪責，實在輕率且不公，應發回更審 詳細調查，俾得還原事實真相云云。 惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁 量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原 判決不採王粉所辯其對本件起雲劑之製造、銷售及所含成分等事 宜毫無所悉云云，因而認定王粉等三人有常業詐欺取財之犯意聯 絡，自八十七年五月起至九十五年六月底止（江茂盛至九十四年 七月十八日止），對千賓公司、津津公司、統一公司及愛如蜜公 司等下游廠商採購決策人員出示本件食品添加物許可證，並隱匿 未告知本件起雲劑中含有非法食品添加物DEHP或DINP成分，據以 銷售本件起雲劑，詐取價款，並恃以為生等情，已詳為敘明取捨 證據所憑理由（見原判決第一三至二八頁）。⑵原判決認定王粉 、陳哲雄有隱匿不告知本件起雲劑有添加DEHP、DINP（按於九十 年三月前係添加DEHP，於九十年三月以後則添加DINP）之事實， 致千賓公司、津津公司、統一公司及愛如蜜公司等下游廠商之採 購決策人員陷於錯誤，向賓漢公司購買本件起雲劑等情，已於理 由中援引證人即千賓公司負責人盧慧郎、津津公司管理部副理凃 文章、統一公司總廠長李三健、採購部經理劉盛富、愛如蜜公司 董事長林文東於檢察官訊問時及第一審之證述等卷內具體事證為 憑（見原判決第二九至三四頁）。至於王粉上訴意旨雖指原判決 理由漏未說明賓漢公司人員有對愛如蜜公司出示本件食品添加物 許可證所憑依據；賓漢公司係由何人向千賓公司、津津公司、統 一公司採購決策人員出示本件食品添加物許可證？上開賓漢公司 人員是否知悉本件起雲劑有添加DEHP、DINP之事實？其與王粉有 無常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔？云云。然原判決理由已說明 提出本件食品添加物許可證予統一公司、愛如蜜公司之賓漢公司 人員，雖因時間久遠，且統一公司、愛如蜜公司之組織龐雜，致 無法確認究係何人，惟此係共犯內部分工之問題，無礙於王粉成 立常業詐欺罪等語（見原判決第三二頁）。且上述各情均屬枝節 事項，無礙於王粉常業詐欺犯罪事實之認定，顯於王粉應成立共 同常業詐欺罪之判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由 。又王粉上訴意旨另指賓漢公司人員係於每次銷售本件起雲劑時 ，均有出示本件食品添加物許可證，或僅於初次銷售時出示一次 等情，仍屬每次銷售本件起雲劑時，均有隱匿未告知本件起雲劑 含有DEHP、DINP之事實，亦即施用詐術無訛，仍無礙於原判決認 定王粉成立常業詐欺罪，亦不得執為上訴第三審之理由。⑶原判 決事實認定及理由說明王粉有確定故意（直接故意），係指其犯 修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，至於王粉有不確定故意 （間接故意），則指其犯八十九年二月九日修正公布食品衛生管 理法第三十四條第一項之罪（見原判決第四、五頁、第二七至二 九頁），亦即係針對不同犯罪行為而言，並非不能併存，難認有 王粉上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。⑷原判決認定王粉等三 人意圖為自己不法之所有，並施用詐術，致千賓公司、津津公司 、統一公司及愛如蜜公司等下游廠商之採購決策人員陷於錯誤， 向賓漢公司購買本件起雲劑，且支付價款等情，已說明所憑理由 （見原判決第二六、二七頁）。原判決係以王粉等三人製造、銷 售之本件起雲劑添加本件食品添加物許可證未記載之DEHP、DINP ，並予以隱匿未揭露此等事實為由，據以認定王粉等三人有詐欺 之主觀犯意甚明等語（見原判決第二七頁），與王粉主觀上是否 認識DEHP、DINP係屬有毒或有害人體健康之化學物質，並無直接 關聯。況原判決已說明王粉就本件起雲劑添加DEHP、DINP可能危 害人體健康等情，有不確定故意之理由（見原判決第二八、二九 頁）。原判決認定王粉成立共同常業詐欺罪，自屬有據。⑸原判 決認定及說明陳哲雄於九十年間，將本件起雲劑之配方由DEHP變 更為DINP等情，係援引陳哲雄於檢察官訊問時之陳述、陳祥英於 第一審之證述及行政院環境保護署公告為證，並非單憑陳祥英於 第一審之證述而已（見原判決第一九至二一頁）。陳祥英雖證稱 ，其不能確定賓漢公司變更本件起雲劑配方係與何人聯繫等情， 仍無礙於原判決所為論斷說明，難認有王粉上訴意旨所指認定事 實不符論理法則之違誤。⑹原判決理由係說明就陳哲雄自八十七 年五月起至九十年三月止，向興隆公司所購買並添加於本件起雲 劑中之DOP 確為DEHP無訛，辯護意旨指為DnOP云云，容有誤會等 語（見原判決第一八頁）。王粉上訴意旨猶指稱原判決就此所為 說明前後不一，有判決理由矛盾之違誤云云，與卷內訴訟資料不 合，並非合法之上訴第三審理由。⑺上訴意旨所指賴俊傑、林德 坤、江茂盛、江黃雪玉、吳如陵、陳祥英、陳伯伸、蕭家前、陳 瑞登、張明順、柯吾萍、黃培喬、蔡明長等人之證述及「DINP物 質安全資料表」，或經原判決說明不足以據為有利於王粉之認定 所憑理由（見原判決第二三至二五頁），或王粉上訴意旨並未具 體說明如何係屬有利於王粉之證據，又王粉上訴意旨所指陳哲雄 係依照江茂盛更改後之配方、作法，持續製作本件起雲劑銷售云 云，與王粉等三人有無常業詐欺犯行，亦缺乏直接關聯，難認係 屬有利於王粉之證據，原判決未贅為說明不採之理由，並無上訴 意旨所指判決理由不備之違法。⑻綜上，原判決所為論敘說明， 尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴 意旨所指判決理由不備、矛盾、應於審判期日調查之證據而未予 調查及判決適用證據法則不當之違法。㈡原判決理由說明修正前 刑法第三百四十條之常業詐欺罪，性質上屬於多數行為之集合犯 。又常業詐欺罪本含有連續犯之性質，為變相之連續犯等語（見 原判決第四四、四六頁），旨在說明王粉就附表一所犯常業詐欺 罪及附表二所犯詐欺取財罪，本質上係屬數罪，而非實質上或裁 判上一罪，應予分論併罰之理由，並無不合，難認有上訴意旨所 指判決理由矛盾之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調 查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要 性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判 斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推 翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或 所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權 為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴意旨所指 食品及香料業者在申請食品添加物許可證時，通常會隱匿部分成 分，以保護獨家配方。賓漢公司創辦人林錫鴻於六十七年九月申 請本件食品添加物許可證，未列載DEHP、DINP成分，應不能據以 證明賓漢公司於本件起雲劑添加DEHP、DINP即係施用詐術。王粉 及其辯護人於原審聲請傳喚證人鄭清竹到庭作證，用以證明食品 及香料業者，有上述隱匿部分成分之慣例作法云云。以DEHP、DI NP既非合法之食品添加物，自不能以保護獨家配方為由，恣意予 以隱匿，上述待證事實不能據為有利於王粉之認定，無由據以推 翻原判決所確認之常業詐欺犯罪事實，難認有調查之必要。原審 未依聲請贅為上述無益之調查，已於理由中說明所憑理由（見原 判決第三八、三九頁），並無不合，難認有王粉上訴意旨所指應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又本件有關常業詐欺 部分之事證明確，原審未就其他上訴意旨所指事項為無益之調查 ，亦無違法可言。㈣刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述 自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法享有之基本訴訟權利 ，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固 不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權所認 定犯罪事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態 度不佳，而採為量刑倚重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟， 係屬犯罪後態度之範疇；倘於犯罪後坦承犯行，並非不得據為已 有悔悟之判斷，作為犯罪後態度是否良好之依據之一。事實審法 院以被告犯罪後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可 。原判決雖於量刑時說明審酌王粉「猶飾詞推諉，反辯稱係衛生 署及下游廠商應自行檢驗起雲劑之成分之犯後態度」等語，然並 未據為從重量刑之審酌事項（見原判決第四九、五０頁），依其 語意係指王粉於犯罪後，尚無悔悟之情形而言，此與刑法第五十 七條之規定無違，自不能認原判決所為量刑有王粉上訴意旨所指 判決不適用法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭 執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法 行使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意 指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至其他王粉之上訴 意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之 情形，核與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。應認本件關於常業詐欺罪部分之上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。原判決認王粉牽連所犯八十九年二月九日修正公布 食品衛生管理法第三十四條第一項之罪部分，係屬刑事訴訟法第 三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院之罪之案件。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重 處斷之常業詐欺罪部分之上訴，王粉關於八十九年二月九日修正 公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪部分之上訴，即屬無 從審酌（王粉上訴意旨包括上述㈠、㈢、㈣、㈤、㈧、㈨、、 、所示關於八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三 十四條第一項之罪部分之上訴理由，因此毋庸審酌），應併予駁 回。 二、陳哲雄、王粉詐欺取財部分： 上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴， 刑事訴訟法第三百四十八條第一項，定有明文。本件陳哲雄、王 粉於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於陳哲雄、王粉常業詐欺部 分上訴，且敘述原判決關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定 ，從一重論處陳哲雄、王粉詐欺取財罪刑部分之上訴理由，應視 為對原判決關於陳哲雄、王粉詐欺取財罪部分，亦提起上訴。本 件原判決關於陳哲雄、王粉詐欺取財罪部分，係撤銷第一審關於 此部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條、第三百三十九條 第一項，八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條 第一項規定，從一重分別論處陳哲雄、王粉共同意圖為自己不法 之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪刑（各共計十三罪，詳 如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示），核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款、第四款所定，經第二審判決者，不得上訴於第 三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法 院。陳哲雄、王粉猶分別對上述部分提起上訴，顯為法所不許（ 因此毋庸審酌此部分上訴理由），均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第 三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條 前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十九 日 Ｅ