最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五三八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 趙培宏
律師
上列
上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院○○分
院中華民國一○二年三月二十六日第二審更審判決（一○○年度
重侵上更㈠字第五八號，
起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九
十三年度偵字第一六八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是
否以判決違背法令為
上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以
審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，
顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均
應認其上訴為不合法律上之程式，
予以駁回。至原判決究有無違
法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，
認為上訴人乙○○妨害性自主、非法執行醫療業務，上訴人甲○
○幫助非法執行醫療業務之
犯行均明確，因而撤銷第一審所為
科
刑之判決，並就乙○○妨害性自主部分犯行，比較行為時及裁判
時法律，適用最有利於乙○○規定，改判論處乙○○連續對於因
醫療關係受自己照護之人利用機會為性交罪刑，及論處其未取得
合法醫師資格擅自執行醫療業務罪刑，論處甲○○幫助未取得合
法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，已分別詳敘調查、取捨
證
據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由。並就上訴人二人否認
犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。上訴人二人不
服，分別提起上訴。
惟查：（一）、本件上訴人二人於檢察官提起公訴前，在
偵查中
，業經檢察官多次偵訊，雖偵訊與起訴之檢察官非同一人，基於
檢察一體，其程序要
難謂為違法。又依原判決認定之事實，本件
甲○○幫助非法執行醫療業務犯行，係從屬於主犯乙○○之非法
執行醫療業務犯罪，復以乙○○本件持續多年之非法執行醫療業
務犯行，僅成立實質一罪，雖與其本件另犯之妨害性自主罪，依
法分論併罰，但因其係利用醫療之機會對被害人Ａ女（真實姓名
詳卷）性交而妨害性自主，二者間互有關聯，故均須
合併審理。
原審基於乙○○妨害性自主部分，依
性侵害犯罪防治法第十八條
性侵害犯罪案件審判不得公開之規定，因就本件上訴人二人犯行
之審理程序均不予公開，於法亦無違背。
上訴意旨執以指摘本件
欠缺正當程序且原審審理過程違反審判應公開公正之原則云云，
顯屬對法律之誤解，殊不足取，其此理由已非合法。（二）、乙
○○於民國九十三年九月二十二日晚上九時為警
逮捕後，
迄同年
月二十三日晚上十時五十五分由第一審法院為
羈押訊問，其間法
定不得詢問之夜間即逮捕當天晚上九時至
翌日上午六時共九小時
、等候辯護人到場致未予詢問之四小時等
法定障礙事由時間，共
計十三小時；另其於九十五年七月十七日晚上七時二十分再度為
警逮捕，迄同年月十八日晚上十時三十分第一審法院行羈押訊問
，其間法定不得詢問之夜間即逮捕當天晚上十一時九分至翌日上
午五時二十三分、翌日等候辯護人到場致未予詢問之上午九時至
下午一時等法定障礙事由時間，共計九小時又十四分，有○○市
警察局第六分局及○○縣警察局
解送人犯報告書、檢察官羈押
聲
請書、第一審法院刑事報到單及羈押訊問筆錄
可按。依刑事訴訟
法第九十三條之一第一項上開障礙事由之時間扣除後，乙○○二
次經檢察官聲請法院羈押，均未違背同法第九十三條所規定自逮
捕時起二十四小時內為之之規定。乙○○主張其遭違法逾時羈押
，其間所為之陳述均無
證據能力，並執以指摘原判決併採為認定
有罪判決之基礎，有違背
證據法則之違法云云，顯非適法之第三
審上訴理由。（三）、原審一○二年二月二十六日審判
期日，法
院確依法訊問上訴人有何其他證據調查，經乙○○當庭提出聲請
調查證據之書狀，甲○○亦當場表明與乙○○為相同之聲請，另
原審亦依法詢問上訴人二人有何最後陳述時，
彼等均沈默未答
等
情形，業經逐一記載於該次審判筆錄，有該筆錄為憑，並無上訴
意旨所指摘未依法對上訴人二人為調查其他證據及最後陳述等
曉
諭之違法；另原審於該次
審判期日，並就上訴人二人違反醫師法
部分之
證言、
書證及證物等證據，逐一提示並告以要旨，而依法
踐行
調查程序，亦有該筆錄
足稽，上訴意旨徒泛言指摘原審關於
此部分犯行之證據，未依法逐一提示調查云云，然未具體言明其
所指未踐行法定調查程序之證據為何。核均係未依卷證而為指摘
，難謂適法。（四）、原判決就卷附○○市警察局第六分局受（
處）理查尋人口案件登記表、該局第○○○派出所警員工作紀錄
簿等，雖說明有證據能力，但並未引用為認定本件犯罪之證據，
是上訴意旨主張係警員事後憑其主觀所填製縱然屬實，核於本件
判決結果並不生影響，上訴意旨執以指摘原判決關於此部分證據
能力之認定，違背證據法則云云，委無據為第三審之上訴理由。
（五）、原判決併引上訴人二人於警詢、偵訊中之供述，資為本
件有罪判決之依據，業於理由內說明上訴人二人警詢後，歷經移
送台灣○○地方法院檢察署由檢察官偵訊，繼檢察官聲請羈押，
再由
原審法院法官為羈押訊問等諸多過程，始終未曾主張遭不當
取供，即其後歷經多年審判，亦未見上訴人二人執此抗辯，
嗣始
空言指稱
彼等警詢遭違法取供，且經原審法院訊問
證人即查獲之
警員林○○並經調查，均無證據
堪以證明上訴人二人警詢時之供
述，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自
堪認
具有證據能力，上訴人二人於原審指警詢時遭員警不當取供於法
有違云者，
核屬無據等語甚詳，
於法尚無不合。況本件關於上訴
人二人違反醫師法部分，尚有原判決所併引之上訴人二人於檢察
官偵訊時所為相同意旨之陳述為憑，另乙○○妨害性自主部分，
則有原判決所併引其於偵查中及第一審羈押訊問時所為同一意旨
之供述
可稽，則上訴人二人警詢陳述，縱予除去，綜合其他證據
，仍應為同一事實之認定，是不論原判決上開論述是否妥適，均
於判決結果不生影響。上訴人二人上訴意旨
猶以警員於夜間無令
狀侵入其住處非法
搜索、進而強令乙○○至警局，且非法留置陪
同前往之鄭妻甲○○，並利用上訴人二人心繫幼子老母乏人照料
，
脅迫、誘使上訴人二人為對己不利之供述並於筆錄簽名，自係
不當取供，上訴人二人警詢之陳述無證據能力等陳詞，指摘原判
決採證違法云云，顯非適法。又上訴意旨所指上開警員不正取供
之情事，縱然屬實，衡情亦不致因此影響及上訴人二人嗣於檢察
官訊問及法院審理時供述之任意性；再檢察官及第一審羈押訊問
之法官於乙○○已否認妨害性自主犯行後，仍訊問其是否曾與Ａ
女為性行為及為何以性器插入Ａ女性器等語，均屬合法之證據調
查方式，現行法並無於被告否認犯行後，即不得再就其被訴犯罪
之經過加以訊問之明文。上訴意旨執以主張乙○○於有關羈押之
偵、審訊問時所為陳述，均不具任意性而無證據能力，並指摘原
判決併採該等陳述為認定之依據，係屬違法云云，亦嫌無據。俱
非適法之第三審上訴理由。（六）、原判決就本件警員於九十三
年九月二十二日至上訴人二人住處所為之搜索，已於理由說明難
認係完全合法而認不具證據能力，且未援引任何該次搜索所
扣押
之證據，資為不利於上訴人二人之證據，上訴意旨執以指摘原判
決違法，殊難謂為適合；另對九十五年七月十七日之夜間搜索，
亦以該次搜索扣押筆錄，業於「執行經過情形」欄載明員警係因
發現受搜索人乙○○持注射針筒以灌腸器對病患予以注射不明藥
物至體內之醫療行為等情，證人即執行搜索之警員陳○○所為搜
索經過之證言，亦陳明當時確發現乙○○對一病人，持異物侵入
其肛門實施治療行為，而有防止其侵害他人生命危險之緊急狀態
等語，再原審
勘驗搜索當日之錄影光碟結果，確有一人側躺，另
一男子持裝有軟管之針筒，行至側躺之人背後，同時並有容器盛
裝軟管排出之深色物之鏡頭，互核均若合符節，自堪採信，因認
該次搜索確有得於夜間執行搜索之急迫情形，且亦依法於筆錄上
載明該急迫之事由，該次夜間搜索應屬合法，亦於理由內論述甚
詳。上訴意旨或置原判決上開論述於不顧，仍以原判決未說明有
何急迫之情形，即認該次夜間搜索合法，而指摘原判決理由不備
；或徒以原審勘驗光碟之結果，並無證人警員所指乙○○持異物
插入病患肛門內之鏡頭為據，主張警員所言之急迫情形並不存在
，而重為事實之爭執；或徒憑己意，執法律所無之規定，以該次
夜間搜索事後未陳報法院為由，質疑其合法性，而任意指摘原判
決違法云云。均顯與法律所規定得提起第三審上訴之違法事由不
相適合。（七）、上訴人一○二年六月二十日提出於本院之「刑
事上訴理由續（三）狀」三（三）３，雖
列舉諸多證據，並指摘
原審未依其聲請調查，亦未說明不予調查之理由，係屬違法云云
。然各該聲請調查之證據，或係關於原審已經詳細調查並於判決
理由內說明而事證明確，毋庸再贅行調查之事項；或係原判決已
說明無調查必要者；或其所證明之
待證事實與本案犯行之認定無
關；或未說明該證據聲請之待證事項為何，致本院無從判斷原審
未調查該證據，如何影響於判決結果；或係針對原審取捨證據職
權之行使，徒憑己意，漫事指摘。從形式上觀察，均不足以判斷
原判決已具備違背法令之形式要件。（八）、原判決理由說明Ａ
女於九十三年九月二十二日甫經警方及其親屬尋獲後不久之第一
次警詢時，因精神欠佳、情緒不穩，難以鉅細靡遺完整敘述其留
宿乙○○住處
期間之詳情，且警方亦僅就尋獲失蹤人口部分作例
行性之簡單詢問，故Ａ女未提及遭乙○○性侵害之情，核與常情
並無違背等語，旨在就乙○○及其辯護人執Ａ女第一次警詢時未
言及遭性侵害而彈劾Ａ女對乙○○妨害性自主之指訴加以指駁，
並藉以說明乙○○等之彈劾不足採，並非援引Ａ女第一次警詢之
供述為認定乙○○妨害性自主之證據。上訴意旨以原判決既認Ａ
女第一次警詢時之陳述無證據能力，卻又據該警詢供述為不利於
乙○○之判斷，有前後矛盾之違法云云，亦
顯有誤會。（九）、
原判決關於乙○○妨害性自主部分犯行，所認定乙○○自九十三
年九月九日或十日起至同年月二十一日止，連續利用Ａ女至其住
處求診並留宿該處療養之機會，多次以其生殖器插入Ａ女陰道而
性交得逞之事實，核與
公訴意旨所起訴乙○○於該期間，趁Ａ女
至其住處神壇看診，利用藥劑使Ａ女無法離開，進而剝奪其行動
自由，並以生殖器插入Ａ女陰道而性交得逞等情，除利用藥劑、
剝奪Ａ女行動自由等部分，經原判決以犯罪不能證明，而不另為
無罪之
諭知外，其餘之社會基本事實並無二致。原判決因認得依
刑事訴訟法第三百條，變更原起訴法條為刑法第二百二十八條之
利用機會性交罪，尚無不合。上訴意旨以原判決認定之利用機會
性交罪與原起訴法條之
構成要件、行為
態樣及所適用之法律均不
同，而指摘原判決
變更起訴法條，有適用法規不當之違法云云，
係徒憑其主觀之見解，任意指摘，要非適法。（十）、原判決依
憑Ａ女於偵、審中所為遭乙○○性侵害之指訴，且陳稱其未返家
係因乙○○告知其病情嚴重，必需留宿乙○○住處治療，若返家
將失去性命，其因當時身體不舒服，心理害怕，未敢離去，希望
由乙○○將其治癒等語，佐以乙○○於警詢、檢察官偵訊及第一
審法院羈押訊問時亦屢次坦承與Ａ女性交等情，再
參諸Ａ女與乙
○○僅因醫療關係而結識數日，並無任何證據顯示其二人為男女
朋友關係致有因情投意合而性交之可能，因認Ａ女與乙○○性交
，係在乙○○藉詞醫療為其治病之情形下，深信乙○○之言所為
，乙○○顯係利用Ａ女為治病而深信其所言不敢貿然離去，留宿
在其住處接受診治之機會，使Ａ女隱忍不敢拒絕而與其性交，業
於理由內闡述甚詳。對Ａ女第一次警詢未指訴乙○○性侵害，如
何不能執為有利於乙○○之認定，亦詳述如上。至卷附通報單上
雖記載「右址（指○○市○○街○○巷○號）現住人乙○○與女
友Ａ女同居」等語，然該處係上訴人夫婦二人與其家人同住之處
所，此由上訴人二人於原審屢指彼等遭警自該處帶往警局後遭留
置，致無法照顧幼子老母等語自明，是該記載顯與事實情形有所
出入，自不
足憑以認定乙○○與Ａ女確係男女朋友。上訴意旨猶
執Ａ女第一次警詢未指訴遭性侵害及上開通報單之記載，並以卷
附事證均未顯示彼等二人曾發生性關係，指摘原判決以無證據顯
示乙○○與Ａ女為男女朋友，並認定上訴人係利用醫療機會對Ａ
女性交，純屬臆測，有違無罪
推定原則云云，亦純係就原審已經
詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之
爭執，自與法律所規定得為上訴第三審之理由不符。（十一）、
原判決對甲○○課以幫助
非法執行醫療業務罪責，就甲○○與乙
○○於九十一年一月二十八日結婚，二人為夫妻，衡情自當明知
乙○○未具備合法醫師資格，且依甲○○於偵查中所
自承對Ａ女
表示其夫可治癒Ａ女之病症，並提供聯絡電話予Ａ女及帶領Ａ女
前往其住處就醫等情，甲○○顯有助益乙○○對Ａ女為違法執行
醫療業務行為之
幫助犯意，業於理內剖析明確。甲○○上訴意旨
猶以原判決所併引Ａ女之指訴未載明出處，且其所為尚不足憑以
證明其有幫助乙○○非法從事醫療行為之犯意，指摘原判決違法
，亦係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執
陳詞重為事實上之爭執
而非適法之第三審上訴理由。（十二）、
量刑之輕重，係屬
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟法院
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各
款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指
為違法。原判決係
審酌乙○○為大學畢業，非智慮淺薄之人，竟
未守法治，未具備合法醫師資格，即擅自於住所設置相關醫療設
施對不特定人士執行侵入性之醫療行為，惡性非輕，及其
犯罪動
機、目的、手段、所生危害，尤以其於第一次遭警查獲犯行後，
竟不知悛悔，猶持續為之，犯罪後態度亦明顯不佳等一切情狀，
顯已就刑法第五十七條所列各項綜合考量而為刑之量定，既未逾
越法定範圍，亦未濫用職權之情事。上訴意旨徒以其醫療行為迄
未使人受有損害為由，指摘原判決量刑過重，係徒憑己意，任意
指摘，殊非適法。（十三）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證
認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘
為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理
由。依
上揭說明，上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，應予
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 梅 英
法官 韓 金 秀
法官 蔡 彩 貞
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十一 日
Ｅ